Suivi dense 2D

REQTE. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADVS. : GABRIEL PAULI FADEL E OUTRO

REQDO. : CONGRESSO NACIONAL Ementa

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

Decisão

Por votação unânime, o Tribunal não conheceu da ação, por impossibilidade juridica do pedido. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Ministros Néri da Silveira e Francisco Rezek.

Plenário, 28.03.1996.

146 _{Novamente, evoco Lenio Luiz Streck: “Numa palavra final, não podemos admitir que, ainda nessa}

quadra da história, sejamos levados por argumentos que afastam o conteúdo de uma lei – democraticamente legitimada – com base em uma suposta “superação” da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade e ambiguidade são conceitos intercambiáveis que não são esclarecidos numa dimensão simplesmente abstrata de análise dos signos que compõem um enunciado. Tais questões sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo a “dobra da linguagem”, vale dizer, o contexto no qual a enunciação tem sua origem. Esse é o problema hermenêutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores, como o da “superação” da literalidade da lei, só fazem esconder e, o que é mais grave, com riscos de macular o pacto democrático” STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas, 4ª edição, São Paulo, editora Saraiva, 2012, pág. 35

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imprensa não havia sido recepcionada pela Constituição Federal e, portanto, não ingressara no ordenamento normativo. Muitas críticas foram tecidas à conclusão do Plenário. Se era verdade que a lei de imprensa foi feita durante a odiosa ditadura militar, tendo inegável feição autoritária, não era menos verdade que ela protegia o país contra propaganda de guerra, propaganda de ódio, etc... bem como normatizava o direito à resposta. Os que apoiaram a decisão do STF lembram que o fato de a Corte ter fulminado a lei de imprensa não significa que condutas antes proibidas passaram a ser permitidas. Propaganda de guerra e de ódio racial, por exemplo, continuam proibidas, mas a base normativa são as leis penais e civis comuns. Ademais, o direito de resposta está garantido na própria Constituição.

Analisemos, ainda que brevemente, os principais fundamentos do STF, bem como dos votos vencidos, e sua correlação com os princípios jurídicos no direito constitucional.

Primeiramente, a ementa possui um dispositivo (item 4), cujo título é “mecanismo de calibração constitucional de princípios”. Não há, nesse item 4, nada que

trate especificamente sobre princípios147, mas há alusão ao art. 220 e incisos do art. 5º

da Constituição, que, segundo o relator, possuem, todos, aplicabilidade imediata, devendo ser aplicados de forma harmônica. Percebe-se que o único sentido para esse título – mecanismo de calibração constitucional de princípios – é entender que, o que foi

147 _{O item 4 da ementa, extraído do sítio eletrônico do STF, aduz o seguinte: “4. MECANISMO}

CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa.”

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tido como “calibração de princípios” é a tarefa hermenêutica de conciliar dispositivos aparentemente antagônicos. O “mecanismo” seria a própria interpretação do STF, na sua função precípua de guarda da Constituição. Os “princípios” seriam os dispositivos que regem o funcionamento da imprensa (art. 220) e acesso à informação, bem como direito de resposta, liberdade e intimidade (art. 5º,IV, V, X XIII e XIV).

Percebe-se que o ministro usa a classificação dada por Celso Antônio Bandeira de Mello, considerando os princípios como mandamentos nucleares do direito. Essas normas citadas funcionariam como um substrato material que gera uma vinculação com as demais normas, atingindo-as e adaptando-as para que os fins contidos nesses princípio se desenvolvam ao máximo. Entretanto, também não parece ser uma explicação totalmente coerente, visto que as nem todas as normas citadas têm alto grau de abstração.

Logo em seguida, o ministro trata do chamado “princípio da proporcionalidade”, afirmando que as indenizações excessivas podem ser um fator de cerceamento da liberdade de imprensa, o que fere o “princípio da proporcionalidade”. Esse é o último instante em que princípios jurídico são invocados como razões de decidir o direito. A partir de então, o ministro faz um voto bastante extenso, afirmando o papel primordial da imprensa na democracia e a incompatibilidade da lei de imprensa, sendo que litígios relacionados à imprensa devem ser resolvidos com base na responsabilidade civil e penal comuns.

Pesem os argumentos trazidos pelo relator – que são bastante pertinentes – fato é que não houve uma análise jurídica propriamente dita com relação à matéria, mas sim uma apreciação política (e acertada). Ao longo de seu voto, o ministro Britto convence sobre a desnecessidade de uma lei de imprensa e sobre a sua inconveniência, mas não analisa profundamente a compatibilidade da lei de imprensa com a Constituição. A única análise jurídica propriamente dita está no começo do voto e mesmo assim é (propositalmente) superficial, pois apenas cita os princípios aplicáveis ao caso.

Britto traz uma consideração jurídica muito interessante: há dispositivos na Constituição que, além de auto-aplicáveis (eficácia plena, de acordo com a classificação de José Afonso da Silva), ou seja, de não necessitarem uma regulamentação, vão além e não permitem uma regulamentação. Seria uma nova espécie de disposição constitucional, que gera efeitos sem lei e afasta qualquer lei que queira concretizar seus efeitos. Isso merece uma reflexão: há normas que são e sempre foram auto-aplicáveis (eficácia plena), mas nem por isso deixaram de ter – até para ganharem mais força –

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uma regulamentação própria. É o caso do direito à liberdade de religião, que é auto- aplicável, mas que traz consigo regras constitucionais de imunidade tributária e regras legais de proteção penal contra vilipêndio de culto. Note que o fato de haver uma regra que impede a perturbação do culto não torna a eficácia do dispositivo limitada ou contida (na classificação de José Afonso da Silva), mas apenas fortalece o princípio. Creio que só pode haver essa espécie normativa trazida por Britto quando a lei nada tenha a acrescentar (exemplo: o mandato do presidente da República é de 4 anos, admitido uma única reeleição para o período subsequente). Mas nesse caso, não é que a norma constitucional não admite a lei, mas sim que a lei é inútil: se repete a Constituição, de nada serviu; se a contradiz, é inconstitucional. Não há nada a ser

explicitado. Parece, portanto, que a argumentação do ministro Britto é quase tópica148

(no sentido de pensar e chegar na solução através de um “topoi” colocado sob medida). Os votos dos demais ministros não trazem grandes considerações baseadas em princípios. Há que se ressaltar que alguns votos negam o provimento por afirmarem que, sem a regulamentação minuciosa trazida pela lei de imprensa, os conflitos entre liberdade de imprensa e honra e privacidade – inevitáveis em uma democracia – seriam resolvidos com base em mandamentos da lei civil e penal que são muito genéricos, ou seja, a situação ficaria ao alvedrio do juiz. Há que se concordar com esse argumento, visto que a principal tarefa de um Tribunal Constitucional é trazer segurança jurídica, e

decisões diversas e díspares não contribuem para o cenário da segurança jurídica149.

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Vejamos o que diz Konrad Hesse sobre a interpretação tópica no direito constitucional: “Daqui decorrem os limites que no direito constitucional se impõem ao pensamento tópico. Este parte da primazia do problema, examinando o texto do preceito no marco de topoi basicamente intercambiáveis e se afastando desse texto na solução do problema, com o que se desrespeitam os limites da interpretação. Para uma interpretação constitucional que parte da primazia do texto, é este último o limite inultrapassável da sua atuação. As possibilidades de compreensão do texto delimitam o campo das possibilidades tópicas. Daí que o método tópico só possa desempenhar um papel limitado no âmbito da interpretação constitucional, tanto mais porque, sendo fundamentador da ordem global e concebido como ordem de convivência, o Direito Constitucional não pode ser compreendido pontualmente, a partir de problemas isolados, como pode ocorrer no direito privado, ao qual a moderna teoria da interpretação deve a recuperação do pensamento tópico” HESSE, Konrad, Temas Fundamentais do Direito Constitucional, Editora Saraiva, 2009, São Paulo, 1ª edição,pág. 117-118

149 _{A teoria ora adotada, conforma exposto, é a de Ávila. Porém, se lembrarmos da lição de Alexy, toda}

vez que ocorre um choque entre princípios, um princípio se dobra na medida necessária da realização do princípio que, no caso concreto, prevaleceu. O princípio que cede não deixa de integrar o ordenamento jurídico. Pois bem, para evitar o chamado “decisionismo” na ponderação entre princípios, que daria margem ao indesejado ativismo judicial, Alexy estabelece critérios rígidos que devem ser seguidos pelo intérprete. Se a teoria dos princípios fosse amplamente dominada no Brasil, em suas diversas correntes, não haveria nada a temer no que concerne a decisões judiciais díspares, o que faria cair parte da fundamentação dos votos que sustentaram o improvimento. Isso fica claro no final do acórdão, quando há uma discussão sobre os efeitos práticos que a decisão teria, e os ministros afirmam que será uma temeridade que cada juiz possa fixar o direito de resposta de acordo com o caso concreto.

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Da mesma forma crítica, podemos analisar a ADI 3510, que trata da lei de biossegurança, que permite a pesquisa com embriões humanos para o desenvolvimento de células-tronco. Alvo de intensa polêmica, a lei acabou tendo sua constitucionalidade afirmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Toda a análise do caso é interessante pois, desde a petição inicial, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, os princípios constitucionais são citados, mas nunca há uma explicação clara a respeito de sua natureza. A ação é baseada no caput do art. 5º da Constituição. Boa parte da doutrina classifica o caput do art. 5º da Constituição como um princípio, usando a classificação proposta por Bandeira de Mello; afinal, o art. 5º traz, em seu caput, norma com alto grau de abstração e aplicável a todo o ordenamento, sendo, por isso, um mandamento nuclear. Creio que até a classificação dada por outros autores, inclusive Ávila, autorizam a consideração do caput do art. 5º como um princípio, em que pese, frise-se o fato de Ávila desaconselhar a classificação a priori das normas em regras e princípios.

Apesar dos votos longos, a questão é simples: se os embriões in vitro fossem considerados vivos, não poderiam ser usados como meio terapêutico; se assim não fosse, poderiam. O STF decidiu que a lei não fere a Constituição, visto que os embriões em questão não são viáveis, isso é, seriam de todo o modo descartados como lixo, não havendo chance de serem usados no procedimento de gestação.

Comecemos a análise pelo voto do ministro relator, Ayres Britto. O voto é longo e bem escrito, abordando diversas questões importantes da ADI, mas há um incômodo que acompanha todos os votos do ministro Britto, qual seja, a impressão de que a Constituição é citada de passagem, que os dispositivos constitucionais apenas ilustram um conhecimento maior e um embasamento ético superior. O incômodo vem do fato que o poder do juiz, assim como o poder do legislador ou do administrador é limitado pela própria Constituição. Ignorar limitações constitucionais é ignorar a Constituição.

Ao final do voto, há uma consideração interessante sobre o chamado “pós- positivismo”. O ministro faz alusão ao “pós-positivismo”, dizendo que o voto parte dessa premissa pós-positivista e, ao fazê-lo, provavelmente aduz que em seu voto há valores influenciando diretamente a decisão, que admite o sistema jurídico como algo aberto e influenciável por valores (princípios). Em que pese o fato de ser uma opinião bastante respeitável, é preciso cuidado para evitar o olhar distorcido sobre o chamado “positivismo”. É um erro encarar os juristas chamados de “positivista” de forma rançosa, como se fossem retrógrados cegos aos valores e à eficácia social da norma. O

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positivismo nada mais é do que uma concepção que visa, ao lançar os valores para fora do sistema jurídico, conferir mais efetividade ao sistema, o que, em si, é uma opção ideológica. Se acertada ou não, não vem ao caso, mas é uma opção válida.

A ministra Ellen Gracie profere um voto bastante enxuto, pela improcedência do pedido. Resumidamente, a ministra não viu nada na lei que viesse a ferir preceito constitucional. Entretanto, para os fins propostos por essa discussão, chama a atenção o fato de que, em seu voto, a dignidade da pessoa humana e a proteção da vida foram classificados não como princípios, mas como garantia de inviolabilidade da vida e fundamento da dignidade humana. Pois bem, garantia é algo que efetiva um direito existente. O habeas-corpus é a garantia que efetiva o direito à liberdade, o direito de acesso à Justiça também é uma garantia para muitos outros direitos. A concisão do voto torna impossível uma divagação maior, mas podemos colocar que, nessa visão, o direito à vida é resguardado por uma garantia de sua inviolabilidade e a dignidade da pessoa humana é um fundamento para outros direitos, ou seja, ao dizer que a dignidade da pessoa humana é fundamento, retira-se, ao menos semanticamente, parte de sua normatividade. Isso lembra um pouco as lições de Ávila, para quem os princípios são um dever-ser constantemente buscado, um estado ideal de coisas, e, nesse sentido, não são diretamente aplicados, como as regras, mas sim idealizados e perseguidos ao máximo em todas as situações, sem com isso, evidentemente, contrariar as regras postas.

Outro ponto bastante interessante do conciso voto da ministra Ellen Gracie é que ela afirma que é um erro – e de fato é, e crasso – transformar o STF em uma Academia de Ciências, que dirá quando começa a vida, bem como outros conceitos vagos, substituindo a comunidade científica – infinitamente mais bem preparada – e o Congresso Nacional – mais legítimo. A ministra afirma que fará apenas e tão somente uma análise sobre a constitucionalidade da norma. Como sabemos, há várias leituras para um determinado texto e, em deferência ao Poder Legislativo, só deve ser declarada inconstitucional a norma que viole a Constituição de maneira que nenhuma interpretação consiga subsistir.

O voto do ministro Menezes Direito é digno de nota. Muito longo, é repleto de citações de filósofos e de trechos de pesquisas científicas. A impressão que dá ao observador é que o ministro está se cercando de um conhecimento que justifique o seu voto pelo provimento da ação proposta, de forma a evitar críticas de que agiu de tal maneira por convicção religiosa. Em uma determinada passagem, o ministro fez questão

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de ressaltar que a questão debatida é constitucional, e não religiosa, e ele a vê dessa forma. No momento de decidir, entretanto, o ministro afirma que há outros métodos de pesquisa com célula-tronco que não trazem as graves implicações éticas como o método atual e que seria necessário que a lei previsse o acompanhamento por uma equipe multidisciplinar, formada, entre outros profissionais, por teólogos. Essa conclusão pode até ser válida, mas não cabe ao STF adentrar nesse tipo de questão. Se o Congresso Nacional escolhe um dentre diversos caminhos constitucionalmente válidos, essa é uma questão do Congresso Nacional, ou seja, meramente política.

O voto da ministra Carmen Lúcia é um dos que mais adentram a questão dos princípios jurídicos. A ministra diz textualmente que: “Para o específico fim de se ter a resposta à questão de saber se são, ou não, constitucionalmente válidas as normas enfocadas na presente ação, tenho que se há de afirmarem os princípios constitucionais

e a sua aplicação ao caso...”150. A ministra usa o onipresente princípio da dignidade da

pessoa humana para afirmar que terapias experimentais não são com ela compatíveis, afirmando que é preciso uma prova de que as terapias com embriões são viáveis e vão contribuir para a cura de mazelas. Isto posto, o voto não adentra na questão dos princípios, ao contrário do esperado. A ministra se limita a afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana não trata apenas de vida, mas de vida digna.

O voto do ministro Gilmar Mendes também não traz maiores considerações acerca da questão dos princípios. Linhas gerais, o ministro tece críticas à lei, que considera incompleta, e fala de um princípio responsabilidade do Estado, mas não adota nenhuma linha doutrinária específica, nem faz maiores considerações.

Apesar de importante, o julgamento desta ADI ficou aquém do ideal. Foram trazidos argumentos bastante interessantes, mas nenhum dos membros do Tribunal adentrou a questão de saber se a pesquisa com células tronco embrionárias feria o direito à vida, o que levaria a uma discussão sobre a extensão e natureza do direito à vida (se é princípio, regra, quais são seus limites). Os votos não apresentaram um critério claro de ponderação e mesmo ministros muito preparados, como Britto, Mendes e Carmen Lúcia poderiam ter adentrado melhor a questão dos princípios e regras, bem como aclarado melhor as “razões do direito” (para usar o nome dado por Manuel Atienza para sua análise da teoria de argumentação), isto é, as razões que levam o Tribunal a decidir de uma forma ou de outra. Diferentemente do Poder Legislativo, o

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Poder Judiciário não dispõe de ampla liberdade em sua decisão. Uma fundamentação mais racional, em que as razões do direito transpareçam mais, afastaria a crítica de que o STF se tornou uma terceira Casa do Congresso Nacional.

Outro caso passível de análise é a ADC 29. Tal ação trata da chamada “Lei da Ficha Limpa”, que é uma lei complementar de iniciativa popular que altera diversas