2.2 Détection du porte-avions
2.2.3 Évaluation de la méthode de détection
A teoria dos princípios tal e qual avaliada por Ávila difere substancialmente da teoria exposta por Alexy e, consequentemente, difere bastante da teoria que é normalmente aceita no Brasil. Entretanto, é preciso esclarecer (mesmo com o risco de parecer repetitivo) que a teoria exposta por Alexy, em seu clássico “Teoria dos Direitos Fundamentais”, não reflete todo o pensamento de Alexy, o que leva ao entendimento que o que se ensina como sendo “o método de Alexy de regras e princípios”, na verdade, é apenas parte do método e reflete um momento específico da carreira e do pensamento de Alexy. Algumas vozes se levantam contra a doutrina brasileira, afirmando que os doutrinadores captam ecos do pensamento estrangeiro e, sem maiores reflexões, transmitem tais informações no meio acadêmico sem um maior aprofundamento e atualização e, muitas vezes, de forma parcial, juntando pedaços de teorias diferentes e incompatíveis.
O autor que faz a crítica mais ácida dessa tendência é Virgílio Afonso da Silva, para quem a doutrina brasileira busca ser “moderna”, ou seja, rejeitar as teorias de interpretação ditadas por Savigny e, nessa ânsia, acaba por dar demasiada importância à doutrina alemã, em especial a setores da doutrina alemã que já estão superados ou que
são incompatíveis.59 Ávila parece também ser crítico dessa tendência e, junto com
Virgílio, realiza uma crítica ao chamado “sincretismo metodológico”60.
A teoria dos princípios de Ávila começa fazendo uma distinção sobre texto e norma, isto é, entre enunciado normativo e norma. Tal distinção, evidentemente, não é uma concepção original de Ávila. A doutrina já se dedicou à análise do tema durante anos, sendo que Ávila aproveita os trabalhos anteriores da doutrina nacional e estrangeira para desenvolver sua teoria. A distinção entre regra e princípio e a força normativa dos princípios precede a obra de Ávila; o que Ávila traz de original é uma
59 Ver Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, in Interpretação constitucional, 1ª
edição, São Paulo, editora Malheiros, São Paulo, 2005
60 Além de Virgílio, é preciso citar Lenio Streck, que denuncia a má assimilação da chamada
“jurisprudência dos valores” pela doutrina brasileira. Streck afirma, ainda, que parte da doutrina usou o entendimento de Alexy e da “jurisprudência dos valores” para fundamentar a noção (já descrita na parte inicial desta dissertação) de que os princípios são moralmente superiores às regras (STRECK, Lenio Luiz, 10ª edição, Porto Alegre, editora Livraria do Advogado, 2011, págs. 122-124
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distinção entre regras e princípios que sirva à realidade brasileira contemporânea e que seja suficientemente segura e coerente, evitando as deturpações que sofreu a teoria de Alexy.
Segundo Ávila, a norma jurídica não está contida no texto, seja ele o texto da lei ou da Constituição. O texto é apenas um indicativo para a existência da norma. Prova disso é que não há texto que tutele a segurança jurídica, mas ela deve ser observada com rigor a todos os momentos. Outra prova apresentada é que nenhuma norma pode ser extraída apenas do preâmbulo da Constituição, em especial do trecho que evoca a proteção de Deus, em que pese se tratar do texto da Constituição. Sobre essas ponderações iniciais, cumpre duas observações: o art. 5º, caput da Constituição prescreve o direito à segurança, que deve ser interpretado de maneira ampla, devendo ser incluída a segurança jurídica nessa interpretação. A Constituição, quando começa a elencar os direitos fundamentais, faz uma extensa lista de direitos que são importantes para o desenvolvimento social e para a construção de uma sociedade civilizada; não é possível entender que haverá paz social se não houver segurança jurídica. Outra observação é que os Atos e Dispositivos Constitucionais Transitórios são uma parte do texto constitucional que estão destinados à perda de eficácia, tão logo a situação por eles
regrada se esgote. Permanecerão na Constituição como texto, mas sem eficácia61.
Assim, Ávila se recusa a reduzir o direito à compreensão de um texto, pois compreender um texto significa dele extrair um significado pré-existente que independe do fim que o intérprete queira obter. E, justamente porque o intérprete deve construir o significado do texto, o direito não pode ser apenas subsunção ou silogismo. De todo modo, ao intérprete é vedado alterar o sentido explícito das palavras, pervertendo o texto de forma
que ele se amolde aos seus interesses62.
61 Em que pesem as inúmeras emendas que o ADCT sofreu ao longo dos anos. Em geral, as Emendas
mais mesquinhas, que tratam dos interesses políticos mais comezinhos, têm como destino o ADCT. Questiona-se a validade disto, pois não parece ser possível questionar um ato transitório, um ato que foi feito exclusivamente para regrar a mudança de uma ordem constitucional que já se deu. Emendar o ADCT é negar vigência à Constituição de 1988.
62 Aqui é preciso fazer uma explicação. É importante a distinção entre norma e texto normativo pois
uma eventual confusão entre os dois conceitos poderia sugerir que bastaria ler o texto legal para entender o direito. Isso não corresponde à realidade. Da mesma forma, não é possível um “descolamento” completo do texto, a ponto de que ele se torne insignificante. Há hermenêutica, mas ela – assim como todo fenômeno humano – tem limites. O entendimento de que a norma se confunde com o enunciado normativo ou de que o enunciado normativo é insignificante para a compreensão da norma são dois entendimentos radicais, que não convém à formação de um sistema de direito positivo sólido. No fim, o problema trazido pela teoria dos princípios – suas diferentes interpretações, a abordagem radicalmente diferente de autores diversos, etc. – nada mais é do que um problema hermenêutico. Uma crise cognitiva acentuada – em que o discurso não faz sentido, salvo para quem o
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Ávila analisa as distinções entre regras e princípios feitas por Dworkin e, posteriormente, por Alexy, que foram mais fortes do que as distinções feitas pelos autores que o precederam. Após explicar as características básicas da teoria de Alexy, Ávila afirma que é um erro considerar um “catálogo” de dispositivos constitucionais, em que haja um entendimento permanente sobre quais dispositivos são considerados princípios e quais são considerados regras. Isso se dá porque a interpretação fará do dispositivo um princípio ou uma regra, de acordo com a carga axiológica que lhe for imbuída. Mesmo que um dispositivo seja vago, a carga axiológica dada pelo intérprete pode fazê-lo concretamente aplicável à situação fática. Em um parágrafo especialmente interessante de tal explicação, Ávila afirma: “Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipotético pelo Poder Legislativo, isso não significa que não possa ser havido pelo intérprete como um princípio. A relação entre normas constitucionais e os fins e valores para cuja realização elas servem de instrumento não está concluída antes da interpretação, nem incorporada ao próprio texto constitucional antes da interpretação. Essa relação deve ser, nos limites textuais e contextuais, coerentemente construída pelo próprio intérprete. Por isso, não é correto afirmar que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou uma
enuncia – não é reflexo de um problema na teoria dos princípios, mas a sua causa. Há confusão conceitual (doutrinária), que se reflete em confusão jurisprudencial porque há uma crise cognitiva acentuada. Cito Gadamer, sobre interpretação e texto: “Em si, todo escrito levanta a pretensão de ser alentado por si mesmo no linguístico, e esta pretensão de autonomia de sentido vai tão longe que inclusive uma leitura autêntica, por exemplo, a de um poema pelo seu autor se torna questionável, no momento em que a intenção dos ouvintes se afasta do ponto a que nós, como aqueles que compreendem, realmente estamos orientados. Posto que o que importa é a comunicação do verdadeiro sentido de um texto, sua interpretação se encontra submetida a uma norma que se pauta no assunto em questão. É esta a exigência que coloca a dialética platônica, quando procura fazer valer o logos como tal, e deixa, às vezes, para trás o seu companheiro real de diálogo no curso desse empenho. E mais, a debilidade específica da escrita, sua maior necessidade de auxílio, em comparação com o falar vivo, tem como reverso o fato de que faz sobressair a tarefa hermenêutica da compreensão com dobrada clareza. Tal como na conversação, também aqui a compreensão tem que tentar fortalecer o sentido do que foi dito. O que se diz no texto tem que ser despojado de toda a contingência que lhe é inerente, e entendido na plena idealidade em que unicamente tem seu valor. Por isso, a fixação por escrito permite que o leitor compreensivo possa erigir-se em advogado de sua pretensão de verdade, precisamente porque separa por completo o sentido do enunciado daquele que enuncia. É assim como o leitor experimenta, em sua validez, o que lhe fala e o que ele compreende. Por sua vez, aquilo que ele compreendeu será sempre uma possível verdade. Isto é o que emerge em virtude da liberação do dito com respeito a quem o disse e em virtude do status de duração que lhe confere a escrita. E o fato de que pessoas pouco acostumadas à leitura nunca chegue inteiramente à suspeita de que algo escrito possa ser falso, tem, como já vimos, uma razão hermenêutica profunda, pois para eles tod escrito é uma espécie de documento que se avaliza a si mesmo” GADAMER, Hans-Georg, Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 2ª edição, Petrópolis, editora Vozes, 1997, págs. 574-575.
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regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira,
deve ser considerado como um princípio ou como uma regra.”63
A lição de Ávila é interessante, mas resta uma dúvida que, em um primeiro momento, parece que não é solucionada: o que fazer com dispositivos de alto grau de abstração, como por exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana? É possível que, dependendo da aplicação feita pelo intérprete no caso concreto, esse dispositivo se torne uma regra? Assim não parece, pois um dispositivo tão abstrato seria extremamente moldável, podendo dar suporte normativo às mais diferentes pretensões.
Ávila prossegue em sua explicação através de uma longa listagem dos principais argumentos usados pela doutrina para classificar os princípios como mais vagos e abstratos do que as regras. Não cabe aqui entrar nessas razões, mas Ávila as usa para refutar a noção de que princípios são mais abstratos do que regras, bem como para rejeitar a classificação de Alexy que os princípios podem se combinar em uma situação, sem que nenhum deles seja preterido, ao contrário do que ocorre com as regras. Para Ávila, quando o intérprete, em uma situação concreta, escolhe uma solução possível e afasta outra, no caso em que dois princípios levariam às soluções mais diversas, o que ocorre é um método muito semelhante do usado para solucionar conflitos entre regras. Há casos em que há princípios interdependentes, em que uma conciliação é possível, viável, recomendável e até mesmo inevitável, mas há casos em que será impossível aplicar todos os princípios, sem que nenhum seja afastado. Em uma situação hipotética em que um réu esteja sendo julgado com base em provas colhidas ilegalmente, mas que fique comprovado, através do uso de tais provas, que ele realmente é autor do crime, não há como conciliar o princípio que rege a segurança social e aplicação da lei penal com o princípio da vedação das provas ilícitas. Aplicando o princípio da vedação das provas ilícitas (que, em verdade, é uma regra constitucional, derivada do princípio do devido processo legal), o Estado terá que absolver o réu e, fazendo-o, deixar de aplicar o princípio da segurança social e aplicação da lei penal. Ocorre uma exclusão, ou seja, uma verdadeira solução “tudo ou nada”.
Antes de iniciar a sua teoria sobre regras e princípios, Ávila resume as suas críticas ao modelo tradicional de Alexy e Dworkin da seguinte forma: “Essas ponderações têm por finalidade demonstrar que a diferença entre princípios e regras não está no fato de que as regras devem ser aplicadas no todo e os princípios só na medida
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máxima. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que o seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente (por isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação
nos casos normais, pois o comportamento já está previsto frontalmente pela norma”.64
A seguir, Ávila começa a desenvolver sua teoria, afirmando que o conflito normativo é importante na definição de princípios, mas com temperamentos. É possível vislumbrar um conflito entre princípios em situações abstratas, bem como um conflito de regras em situações concretas. Ávila se vale do critério axiológico na resolução de conflitos, esclarecendo que, com isso, o intérprete deve colocar o valor da decisão nas razões que foram utilizadas para se chegar a uma decisão, e não na norma propriamente dita65. Assim, Ávila parece reafirmar que o texto, em si, não tem carga axiológica; a valoração se dará por meio do processo hermenêutico do intérprete, resultando na norma jurídica. Não há, portanto, uma distinção entre regras e princípios com base em
valor empírico66. Essa lição deixa alguns questionamentos: o que fazer com textos que
claramente já foram valorados de tal forma pelo legislador que se tornou impossível ao intérprete fugir da carga axiológica imposta pelo Poder Legislativo? É o caso, por exemplo, de textos constitucionais mais radicais, tal como eram as Constituições de países socialistas, ou Constituições programáticas e dirigentes, como a de Portugal, ou Constituições autoritárias, como a brasileira de 1937. Esses textos trazem uma dificuldade imensa para o intérprete que pretende fugir dos dispositivos mais ideológicos, mais voltados à construção de uma realidade querida pelo legislador constituinte. A segunda dúvida que tal lição deixa é sobre o controle de constitucionalidade em abstrato, pois se o texto em si não tem valor axiológico algum, como é possível realizar uma análise abstrata de constitucionalidade? Certo é que pode- se valorar ideologicamente os argumentos trazidos pelas partes, seja a que ataca o texto
64ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios, 12ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág. 63 65ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios, 12ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág. 67 66
Note-se que isso não significa que a norma não tem valor axiológico. Significa que o texto normativo não o tem. Do mesmo texto, pode ser extraído um princípio ou uma regra; daí dizer que a diferença entre regra e princípio não é valorativa (o princípio não tem valor axiológico maior que a regra).
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legal, seja a que defende, mas estamos falando de uma situação abstrata, quase uma comparação entre dois textos (Constituição e lei).
Ávila inicia sua teoria dos princípios valendo-se de um critério que chamou de heurístico, ou seja, de um conjunto de regras e métodos que conduzem à descoberta, à
invenção e à resolução dos problemas67. Segundo o autor, “A proposta aqui defendida
pode ser qualificada como heurística. Como já foi examinado, as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificação normativa depende de conexões axiológicas que não estão incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas são, antes, construídas pelo próprio intérprete. Por isso, a distinção entre princípios e regras deixa de se constituir em uma distinção quer com valor empírico, sustentado pelo próprio objeto da interpretação, quer com valor conclusivo, não permitindo antecipar por completo a significação normativa e seu modo de obtenção. Em vez disso, ela se transforma numa distinção que privilegia o valor heurístico, na medida em que funciona como modelo ou hipótese provisória de trabalho para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentação ou de decisão a
respeito desses conteúdos”68
Ávila inova na teoria dos princípios pois, colocando o valor da interpretação no conteúdo axiológico dado pelo intérprete e, em última análise, dissociando a norma do texto legal através da carga valorativa do intérprete na busca da melhor solução concreta, admite a possibilidade de um mesmo dispositivo legal ou constitucional gerar, dependendo do caso, uma regra e um princípio. Um texto normativo pode ser entendido como uma disposição comportamental cogente autoaplicável (regra) ou uma disposição finalística, que busca um resultado, que busca alinhar o plano do “ser” ao plano do “dever-ser” (princípio). Esse é o ponto central da teoria dos princípios de Ávila, e nesse
ponto, parece ser impossível negar razão à teoria69.
Tomemos como exemplo o art. 5º, LIV da Constituição, que trata do devido processo legal. Sem dúvida, desse dispositivo emana uma regra, pois prescreve, ao
67 Definição dada pelo dicionário Aurélio
68 ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios, 12ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, 68 69
Porém, há quem discorde de Ávila com relação ao finalismo dos princípios. Marcelo Neves, por exemplo, afirma que “Há inúmeros autores que apontam para o caráter teleológico ou predominantemente finalístico dos princípios em comparação com as regras. Nessa orientação, Humberto Ávila afirma (...). parece-me que tal modelo, fundado em uma longa tradição, não oferece um critério preciso para a distinção entre princípios e regras constitucionais” NEVES, Marcelo, Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais, 1ª edição, São Paulo, editora Martins Fontes, 2013, pág.28
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menos para o Poder Público, o dever imediato de não atuar de forma defesa em lei, bem como de respeitar toda a valoração que o substantive due processo of Law ganhou desde a sua concepção na Magna Carta de 1215, nisso incluindo-se a forma célere do processo, a ampla defesa, o contraditório, a vedação de provas ilícitas, etc....o mesmo dispositivo constitucional trata de uma finalidade do Estado Democrático de Direito, um deve-ser, uma busca incessante e adequação da norma à prescrição constitucional do due process, que será observado em todas as regras e aplicação prática que tratar de processo.
Ávila afirma que um dispositivo pode, dependo da situação, ser regra ou princípio, mas que não será regra e princípio ao mesmo tempo. A aplicação que o intérprete dará ao texto determinará se o dispositivo será usado como regra ou princípio, mas elimina-se qualquer forma de “catalogar” o texto constitucional ou legal, em que uma determinada parte do texto é classificada como regra ou princípio sem maiores
considerações sobre a situação concreta70.
Feita tal ponderação, Ávila passa à diferenciação de regras e princípios de acordo com sua teoria. Segundo o autor, os princípios possuem um caráter “deôntico- teleológico”, pois estipulam determinadas razões para a existência de obrigações e permissões e porque tais obrigações vêm de efeitos de comportamentos que preservam um estado de coisas. Os princípios seriam uma espécie normativa que afirma como as coisas existem no plano do “dever-ser”, no estado ideal, ou seja, no mundo que o Direito pretende que se concretize.
Essa ideia não deixa de ser uma herança platônica, pois todo conteúdo idealístico em que o mundo real é feito para espelhar um mundo ideal é um fruto (mesmo que inconsciente, pois arraigado na cultura ocidental) da concepção de Platão de um mundo das ideias, em que as formas criadoras do mundo real são perfeitas. Trata-se de uma concepção antiga, arraigada no Direito desde os romanos, em que o Direito deveria
70 Note-se que o ato de “catalogar” a Constituição ou a lei na tentativa de classificar os dispositivos
como princípios e regras é uma tarefa impossível. A uma porque – como pretendo demonstrar nesta dissertação – a doutrina tergiversa na definição de regra e princípio. A duas porque, como ensina Ávila,