Estimation du vent sur le pont et mise à jour des consignes

teorias alternativas do Direito.

condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto”. BARROSO, Luís Roberto, Pré-história da Constituição, pág.12

166 _{Há casos de inconstitucionalidade escrachada, patente, que salta aos olhos. Nesses casos, pode}

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No presente subtópico, não pretendo fazer uma exposição pormenorizada de diversas teorias críticas do chamado “legalismo”, o que seria material para um estudo muito mais aprofundado. Cabe apenas fazer algumas considerações acerca de teorias alternativas do direito, e a maneira como elas foram influenciadas pela teoria dos princípios e vice-versa.

Primeiramente, temos que tentar conceituar o chamado “legalismo”. O termo é hoje pejorativo e tem conotação altamente negativa. Legalista seria aquele que só considera a letra fria da lei, ou da Constituição, desconsiderando valores e princípios morais elevados. Da leitura legalista do sistema resultaria uma injustiça, ou seja, o sistema jurídico serviria para propagar relações de poder, preservando um binômio “dominante-dominado”. Assim, quem tem formas de controlar e operar o sistema jurídico acaba levando vantagem. Em geral, trata-se de um círculo vicioso: quem detém poder econômico influencia o poder político, o que redunda na edição de leis favoráveis a tais interesses, bem como na formação de juristas que o defendem.

A teoria não carece de sentido. De fato, há, no Brasil, uma apropriação dos centros de poder político pelos detentores do poder econômico, em uma relação bastante promíscua. Porém, a leitura parece um pouco simplista. Há outras forças sociais atuando por trás da formação das leis. O próprio Estado, com seu atual gigantismo, coordena a edição da maioria das leis. A forma como o governo se estrutura atualmente, por meio de uma coalizão partidária enorme e ideologicamente amorfa transfere debates parlamentares para a seara do Poder Executivo, que acaba encaminhando a lei – ou, na maior parte das vezes, a Medida Provisória – ao Poder Legislativo. O debate parlamentar acaba esvaziado.

Há também teorias que afirmam a falta de legitimidade dos Poderes constituídos para ditar normas, sejam elas gerais e abstratas, como as leis, ou particulares e concretas, como as sentenças, acórdãos ou atos administrativos do Poder Executivo. Tais teorias simplesmente não reconhecem a legitimidade estatal, pregando um modelo de democracia mais radicalizado, livre de instâncias representativas. É evidente que há um viés marxista nisso, posto que, na análise histórico-materialista, o ente Estado é uma das formas de domínio de uma sociedade de classes, sendo certo que o objetivo do

comunismo era uma gradual abolição do Estado167.

167 _{De acordo com Gilberto Callado de Oliveira: “Não cabe a menor dúvida de que a doutrina do direito}

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Outras teorias – e aqui parece que podemos colocar o neoconstitucionalismo – advogam em prol de uma interpretação jurídica em que os princípios são colocados com máxima força, enquanto a letra da lei é vista como meramente acessória. Isso é gerado pela ânsia de combater injustiças sociais patentes. Em capítulo anterior, citei Max Moller e sua definição do neoconstitucionalismo, como sendo um movimento que implica a aplicação direta de princípios, com alta carga valorativa e desconsiderando, se preciso for, o texto da lei. Nesses casos, o princípio torna-se mais do que um mero mandado de otimização.

O que incomoda nas teorias alternativas do direito – menos no neoconstitucionalismo e mais nas teorias mais radicais – é a desconsideração de fatores institucionais. Ou se reconhece a legitimidade de um sistema político, o que traz como natural consequência a sua capacidade de editar normas dentro de um procedimento constitucionalmente estabelecido ou não se reconhece tal fato, o que coloca o operador como um crítico externo do sistema, advogando, necessariamente, em prol de uma mudança estrutural de substituição da Constituição. O problema das teorias alternativas é o meio-termo. Não se reconhece a autoridade estatal para certas normas, mas não se coloca o Estado em uma posição clara de antagonista; pelo contrário, deturpa-se o texto normativo em uma forma de ataque indireto à ordem estatal.

Não se trata aqui de fazer uma defesa da ordem estabelecida. Se ela é injusta, que seja combatida. Trata-se de repudiar um ataque ideológico indireto, travestido e sutil. O sistema jurídico é naturalmente aberto às mais diferentes mudanças, desde que os meios democráticos estejam funcionando corretamente. Tentar compensar uma falha nos meios democráticos por um ataque lateral ao direito posto – ataque este que se dá por meio de ações judiciais – não parece uma atitude intelectualmente honesta.

Já analisei, em capítulo anterior, a ADPF 132, que trata da união estável entre homossexuais. Sem dúvida, o resultado do julgamento é justo. Não é cabível que certas formas de união afetivo-sexual tenham toda a proteção do Estado, enquanto outras são relegadas. Porém, o fato é que, para corrigir uma injustiça, o STF desconsiderou a letra

dialética, que Marx definiu num princípio basilar: ‘a história de toda a sociedade até hoje é a história das lutas de classes.’ Esta ideia é resultante de uma fusão teórico-prática dos pensamentos filosóficos de Hegel e Feuerbach e está adaptada evidentemente às conveniências de uma ideologia preconcebida. (...). Os defensores do direito alternativo não divergem desta visão histórico-materialista, embora alguns procurem evitar a doutrina explícita e categórica. Em todos os seus textos (não há nenhuma exceção ‘antimarxista’...) colhe-se abundantemente retórica ao modo pro domo sua, de interesses perseguidos e obstinadamente ideológicos, fundada numa análise fidelíssima do pensamento marxista”. OLIVEIRA, Gilberto Callado, A verdadeira face do direito alternativo, 3ª edição, Curitiba, editora Juruá, 2002, págs. 59-61

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da Constituição que, em um texto bastante claro, vedava tais uniões. Cabia à sociedade civil organizar-se e cobrar a mudança do ente legitimado para isso: o Congresso Nacional. No caso específico, em minha opinião, sequer seria necessário o procedimento especial de emenda da Constituição, bastaria uma lei ordinária reconhecer a união estável entre homossexuais, já que a Constituição não a veda, apenas determina que o Estado proteja a união entre heterossexuais. Trata-se de uma garantia mínima, portanto, cabendo ao Congresso Nacional, se assim entender, aumentá-la.

É plenamente compreensível a angústia perante uma injustiça. Sentimento mais humano não há. Porém, convém lembrar que a Constituição é um pacto entre forças sociais muitas vezes antagônicas, resultando em um entendimento institucional apto a reger a sociedade. Desconsiderar a Constituição é desconsiderar a existência de tal pacto, abrindo as portas para todo o tipo de autoritarismo. A Constituição é o limite da vontade do intérprete.

Necessário, portanto, fazermos algumas considerações breves acerca da legitimidade do Poder Constituinte e do Poder Constituído. Isso porque a teoria dos princípios, em que pese ser vital para o entendimento do ordenamento jurídico atual, pode ser usada (e está sendo usada) para desvirtuar o direito posto. Muitas das teorias alternativas do direito tecem críticas aos Poderes constituinte e constituído. A crítica em si não é o problema, até porque sociedades verdadeiramente democráticas devem conviver com todos os tipos de críticas. O problema é que, em nome de um ideal nobre de justiça social, o intérprete coloca o Tribunal em uma posição em que, para atender

aos anseios, proferirá acórdão que mine o poder normativo do texto constitucional168. A

tão propagada normatividade dos princípios acaba tirando normatividade da lei. A teoria clássica, apesar das críticas a que ela é sempre submetida, ainda está em voga: há um corpo de legisladores eleitos de forma democrática, que estabelecem um texto legal, que a todos vincula. A vontade do representado se faz perceber na vontade do representante.

No Brasil, com as inúmeras distorções do sistema parlamentar e partidário, chega a ser caricato defender a teoria clássica de tripartição dos Poderes e de representação popular. Sabemos que, por inúmeras características, ela simplesmente não pode ser aplicada de forma pura. Porém, a Constituição, mesmo sendo um documento

168 _{Ou, como ensina Gilberto Callado de Oliveira, “Atuando contra os princípios básicos da interpretação}

– a relação entre a estrutura jurídica e a realidade social-, os alternativos não fazem senão impor a sua visão particular da norma legal, aplicando a sua ideologia nos espaços de ambiguidade e de generalidade que as leis positivas muitas vezes oferecem aos intérpretes” OLIVEIRA, Gilberto Callado, A verdadeira face do direito alternativo, 3ª edição, Curitiba, editora Juruá, 2002, pág. 85

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contraditório, prolixo, que trouxe consigo vícios de representatividade herdados da ditadura, ainda é o documento que garante o pacto social. É de todos conhecido o fato de que, após décadas de ditadura militar, a Assembleia Constituinte – que foi convocada com inúmeros vícios, tais como a presença de senadores biônicos, eleição ainda nas bases do sistema partidário da ditadura (mesmo que tenha ocorrido após a abertura partidária), forte presença de diversos setores corporativos, funcionamento paralelamente como Congresso Ordinário, etc...representou, em boa medida, os interesses legítimos da redemocratização.

Existe uma questão interessante no campo da ciência política que, de uma forma ou outra, acaba resvalando no direito constitucional: a possível antítese entre legalidade e legitimidade. Sabe-se que ordens constitucionais totalmente ilegítimas podem agir dentro dos ditames da lei. Muitas vezes o exemplo da odiosa ditadura militar que governou o Brasil de 1964-1988 é citado como sendo um regime legal, porém ilegítimo (em que pese as dúvidas sobre sua legalidade, já que se instaurou por meio de um golpe. Se é certo que alguns setores importantes da sociedade civil apoiavam o regime, não é menos certo que o apoio popular foi sendo rapidamente desgastado após poucos anos, sendo que o regime só durou mais de 25 anos devido ao autoritarismo com que manipulou a política).

Se a ordem constitucional que se iniciou em 5 de outubro de 1988 é legítima – e creio que ninguém dirá que ela não é – então é preciso aceitar a legalidade que a legitimidade da Assembleia impôs. Em outras palavras, não é possível que, em defesa de ideais políticos nobres (casamento entre homossexuais, aplicação imediata da chamada “Lei da Ficha Limpa”, etc...), fatores extrajurídicos de argumentação tenham um sobrepeso em relação ao texto da Constituição. Trata-se de afirmar que, em um sistema jurídico, a argumentação está necessariamente restrita à adequação às normas postas, pois, do contrário, não estaríamos na seara jurídica, mas sim na filosofia moral. Um sistema jurídico é necessariamente fechado a priori. Admite-se, é claro, a abertura para fatores extrajurídicos de argumentação – e muito se diz sobre a obra de Alexy e Dworkin no papel de tal abertura – porém, uma abertura ou “oxigenação” do sistema não se faz em detrimento de sua unidade, sob pena de incorrer em uma interpretação suicida.

O doutrinador Klaus Gunther apresenta uma conclusão interessante a respeito do exposto no parágrafo anterior. Para ele, uma das diferenciações de regras e princípios ocorre pois, no caso das regras, não se admite restrições institucionais, enquanto nos

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princípios, elas são admitidas na argumentação. Assim (grifo meu): “A descrição de Alexy do comportamento de colisão, não obstante sugere a suposição de que a distinção de regras e princípios diz respeito menos à estrutura de normas do que à sua aplicação em situações concretas, nas quais a aplicação imparcial de normas demanda a consideração de todos os sinais característicos. Possivelmente será mais fácil, no lugar disso, retomar a proposta de Searle de que a distinção, localizada por Alexy na estrutura da norma, poderá ser reconstruída de modo mais adequado em condições de conversação, sob as quais nos posicionamos diante de compromissos em determinada situação. Nesse caso, a diferença consistiria mais em tratarmos de uma norma como regra, à medida que a aplicarmos sem considerar os sinais característicos desiguais da situação, ou como princípio, à medida que a aplicarmos mediante o exame de todas as circunstâncias (efetivas e jurídicas) em determinada situação. Os diferentes modos de tratamento se originam, portanto, do fato de que, no caso da aplicação da regra, as restrições institucionais e ponderações de adequação ficam excluídas e, no caso da aplicação de princípios, são admitidas. Uma vez que a exclusão de ponderações de adequação infringe o princípio da aplicação imparcial de normas, ela deveria ser justificada; por exemplo, no sentido de um conceito de justiça convencional, pelo motivo de a antecipação das ponderações de adequação ser vista como uma desconsideração do legislador político. O legislador já teria decidido a respeito da adequação de uma norma, no sentido da “moralidade do sistema social” (social system’s morality), de modo que as violações somente seriam admissíveis em ‘casos excepcionais’. Contudo, a estrutura da própria norma não seria afetada por esta distinção institucional”169.

A parte que tange à desconsideração do legislador político deve ser analisada com especial critério. No que tange à legitimidade, há determinados atores políticos que detém o poder de dizer o direito dentro de certas balizas constitucionais. Conforme anteriormente exposto, a teoria clássica do constitucionalismo, que solapou o pensamento absolutista, tinha a lei como obrigação de todos (até dos governantes), sendo certo que ela só seria produzida de conformidade com os representantes legitimamente eleitos. Também conforme exposto em capítulo anterior, o crescimento do ente Estado para que se suprisse falhas estruturais na organização econômica e social trouxe uma desorganização da sistemática de três poderes constituídos. Seja como for, é

169 _{GUNTHER, Klaus, Teoria da argumentação no direito e na moral, 2ª edição,Rio de Janeiro, editora}

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problemática a tentativa de substituir a legitimidade do Poder Constituinte, que delimitou o direito positivo, por uma supranormatividade baseada na teoria dos princípios e lastreada em uma moral.

A Constituição é uma espécie de fotografia de um momento político sui generis na vida de um país. A formação de uma Constituição nova prova que há confluência de forças em prol de uma reorganização que se pretende definitiva. É possível perceber com facilidade a ideologia marcante por trás de cada uma das Constituições. Mesmo com todas as falhas, a ideologia da Constituição de 1988 é a democracia liberal; a desconstrução do texto por meio do mau uso da teoria dos princípios equivale a atacar a própria ideologia da Constituição e toda a luta pela redemocratização da qual ela resultou.

Paulo Bonavides corrobora o entendimento de que há uma crise de legalidade em prol de uma superexposição do conceito de legitimidade, o que torna a situação política instável. Conforme sugeri em capítulo anterior, a mudança de papel do Estado e a ascensão de ideologias diversas da democracia liberal representativa (como os esquemas totalitários de poder representados pelo comunismo e pelo nazismo no Século XX) contribuem significativamente para tal crise. Nesse cenário, a invocação da lei ou do texto da Constituição é visto como algo anacrônico e, por vezes, ridículo, e a teoria dos princípios é (mau) usada como forma de legitimar uma desconstrução textual, que resulta no cenário que os expoentes da legalidade do Século XVIII tanto abominam: o autoritarismo170.

170 _{De acordo com Paulo Bonavides: “Com a lei dos Códigos burgueses, verdadeiros talismãs jurídicos da}

exaltação revolucionária de 1789, fora possível banir da jovem sociedade burguesa o culto incômodo e respeitoso do passado, a inviolabilidade dos costumes, a soberania da tradição, o acatamento dogmático de toda a autoridade, bases sobre as quais assentava aliás o poder das antigas ordens privilegiadas sob a égide das realezas onipotentes.”

“Mas duas crises históricas de consideráveis proporções vieram ainda abater-se sobre o princípio da legalidade e legitimidade.”

“Com o Manifesto de Marx e os desenvolvimentos ulteriores da teorização de Lênin, Trotsky e Lukács, a lei, que fora o coroamento doutrinário do racionalismo europeu, aprece agora degradada a instrumento da sociedade de classes, como a superestrutura social da opressão burguesa, como órgão de permanência dos privilégios econômicos, não sendo bons revolucionários, segundo o conselho de Lênin, reproduzido por Schmitt, aqueles que não souberem unir os meios ilegais de luta a todas as formas legais de tomada do poder. Despreza-se a lei como fim e dela se serve como meio.”

“A legitimidade do ordenamento jurídico burguês é atacada a fundo nessa tomada de posição dos pensadores revolucionários marxistas, que alargaram cada vez mais o hiato separando a legalidade da legitimidade, cuja ruptura tem exemplos de antecedência histórica na polêmica dos liberais com os tradicionalistas conservadores do Século XX”.

“Durante o nacional-socialismo a crise chega ao máximo grau de intensidade. Aqui temos concretizado o exemplo histórico supremo de uma corrente de opinião, uma ideologia, de um partido político, cujos chefes, sem quebra da legalidade, tomaram o poder à sombra do regime estabelecido e

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Vê-se que não é de hoje que há uma crise de legalidade, cujos efeitos não estão tardando para aparecer no constitucionalismo. É possível que se sustente que o totalitarismo nazista do Século XX contribuiu para desacreditar a ideia de legalidade. Quem advoga em prol do chamado “pós-positivismo” e sua vertente entendida como “neoconstitucionalismo” afirma justamente que a normatividade máxima dos princípios (em que pese a má aplicação da teoria que os sustenta) se deu para evitar novas

injustiças semelhantes171.

A crise da legitimidade traz consigo um problema de calibragem constitucional. Para dar uma resposta efetiva à questão da legitimidade, os Poderes acabam ocupando espaços que não eram, tipicamente, deles. É o que ocorreu com o Poder Judiciário em alguns casos analisados na presente dissertação, em que, para que fosse possível dar uma resposte efetiva à sociedade sobre problemas axiológicos de Justiça (a aplicação do valor social de Justiça), o Poder Judiciário acabou ocupando um papel que caberia ao Poder Legislativo, isto é, o papel de inovar no ordenamento jurídico. Parte dessa confusão ocorre porque, conforme já foi exposto, os Poderes constituídos no Brasil não estão conseguindo dar vazão ao seu papel institucional. O Poder Legislativo é composto de pessoas cuja capacidade intelectual, compromisso com o país e probidade fica muito aquém do desejado; ademais, há graves problemas no que tange ao modo de sua eleição, que é sujeito a diversas distorções herdadas de períodos autoritários.

De todo o modo, o que ocorre com a crise de legitimidade é um permanente incômodo institucional, somado a uma insegurança jurídica grave. Não se sabe ao certo qual é o valor da norma. A lei – e aqui uso esse termo em sentido amplo, indicando qualquer espécie normativa, inclusive o texto da Constituição – vai, aos poucos, perdendo o seu valor, em prol de uma maximização de conceitos abstratos e valorativos (basta ver os trechos citados nesta dissertação, de autores que defendem o neoconstitucionalismo).

A fim de entender melhor o surgimento do problema, proponho uma rápida análise histórica, centrada no Século XX. Conforme já analisamos, no começo do Século XX, havia muita discussão em torno da normatividade dos princípios. A doutrina antiga empreendia esforços em torno da polêmica de definir se um princípio

dele se serviram do modo que nos afigura mais ominoso em toda a história do gênero humano, e cuja legitimidade, vista ou apreciada pelos critérios do racionalismo imperante na doutrina jurídica dos movimentos liberais e positivistas do Século XIX, parecia irrepreensível (...)”.BONAVIDES, Paulo, Ciência Política, 12ª edição, São Paulo, editora Malheiros, 2006, pág. 123-124

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era ou não uma norma. Tal discussão pode ter raízes em outra discussão mais antiga, do Século XIX, a respeito do status da Constituição como norma ou como mera diretriz

legislativa172. Um dos pontos altos de tal debate foi a discussão teórica empreendida por

Kelsen e Carl Schmitt a respeito de quem deveria ser, de fato, o guardião da Constituição. Considera-se Kelsen como vitorioso na discussão teórica, já que sua ideia de Tribunal Constitucional acabou se popularizando, propiciando um controle de constitucionalidade efetivo.

Com o fim da Segunda Guerra houve uma valorização de princípios e do controle de constitucionalidade, juntamente com uma valorização do direito