Já tivemos ocasião de desenvolver a posição de que a Constituição Federal abriga normas jurídicas que possuem tanto a estrutura de regras quanto a de princípios, pelo que nem toda norma construída a partir de um dispositivo constitucional é um princípio. Também entendemos que nem todos os princípios construídos a partir da Constituição são direitos fundamentais. Esses últimos representam uma pequena parte do grande conjunto das normas constitucionais – é um subconjunto.
Para que se possa manter coerência sistêmica e racional na dogmática dos direitos fundamentais, a única solução é entender que as regras jurídico-constitucionais que enunciam restrição a um princípio devem ser privilegiadas. Raciocinar em sentido inverso, entendendo que o princípio deva prevalecer, levaria à conclusão de que regras constitucionais originárias seriam inconstitucionais, natimortas. É por essa razão que se tem entendido, com André Ramos Tavares, que as regras constitucionais que enunciam diretrizes contrárias aos princípios são restrições a eles e, por isso, devem prevalecer nos casos concretos de colisão.238
É exatamente o que fizemos quando exemplificamos linhas atrás que a regra constitucional que admite a redução salarial por norma coletiva (art. 7º, IV, da CF/88) é a exceção constitucional expressa ao princípio da irrenunciabilidade de direitos.
E a restrição a direitos fundamentais não se dá apenas quando foi de forma expressa autorizada pelo constituinte originário, também poderá ser feita a restrição pelo legislador ordinário e, em último caso, pelo intérprete quando houver necessidade de solucionar colisão entre eles sem nenhuma solução dada pela Constituição ou pelas leis. Trata-se de autorização implícita de restrição em prol da harmonização dos valores constitucionais, cuja técnica de argumentação é tratada em vários tópicos.
Em magnífica tese de doutoramento239, Jorge Reis Novais leciona que as restrições implícitas não só são admissíveis, como são inevitáveis. Eis sua lição:
238 “Contudo, há de se admitir que os princípios constitucionais possam ser excepcionados, pelo constituinte originário, o que ocorrerá, evidentemente, por meio da elaboração de determinada regra oposta ao princípio em apreço, sem que essa regra esteja necessariamente conectada a algum outro princípio constitucional que, por aplicação dessa regra, seja automaticamente invocado. Poder-se-ia concluir, pois, que a regra constitucional acaba sobrepondo-se ao princípio. Na realidade, por ser concreta (específica), dirigida a determinada situação, a regra abre seu espaço de aplicação, subtraindo- o do espaço genérico de aplicação do princípio. É uma retração do campo de incidência do princípio, por expressa vontade do constituinte originário. Como síntese, pode-se afirmar que os princípios aplicam-se amplamente, salvo restrição expressa em sentido contrário – restrição, essa, que estará consubstanciada em uma regra.” (Tavares, Elementos para uma Teoria Geral dos Princípios na perspectiva Constitucional, p. 36/37).
239 Tese que foi aprovada com nota máxima, contando com orientação do Professor Doutor Jorge
(...) Ora, esta inevitabilidade de colisões de bens constitucionais ou de desenvolvimento de exigências de sentido contrário decorrentes das garantias constitucionais não é um problema que se coloque apenas à Administração e aos tribunais na decisão de situações ou controvérsias jurídicas concretas. Na medida em que o legislador, condicionado pela dimensão objectiva dos direitos fundamentais, está obrigado a antecipar, prevenir e regular a solução dessas situações de conflito ou de tensão, pode dizer-se que se trata de um problema que, em planos mais gerais e abstractos ou concretos e individualizados, afecta todos os poderes constituídos.
A necessidade, imposta pelo princípio da unidade da Constituição e pelo princípio da igualdade, de compatibilizar os valores em conflito no sentido da sua realização optimizada pode ser acompanhada da impossibilidade objectiva de satisfação integral de cada uma das normas constitucionais que garantem os bens em conflito. Nessa altura, há uma inevitabilidade objectiva de limitação, eventualmente recíproca, dos efeitos jurídicos que emanam das disposições constitucionais e, porventura, a eventual necessidade de afetação desvantajosa do conteúdo de proteção à partida contido na norma de direito fundamental, mesmo que em alguns casos para isso não se disponha – até porque tal seria objectivamente impossível para todas as situações – de autorização constitucional expressa. A não consideração da possibilidade de restringir os direitos fundamentais sem reservas quando em colisão com outros bens constitucionais teria como contrapartida necessária a não observância ilegítima de outras normas constitucionais por parte dos poderes constituídos que se vissem colocados perante a necessidade de resolver as situações de conflito.240
Importante frisar que a Constituição portuguesa de prevê no artigo 18: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”, ainda assim o professor Reis Novais encontrou grande eco com sua tese ao admitir a possibilidade de restrição dos direitos fundamentais não expressamente autorizada pela Constituição.
Mais uma vez invocamos as conclusões de Daniel Sarmento:
Mas, por outro lado, parece-nos que, afora os casos de direitos fundamentais especificamente endereçados contra particulares, será sempre necessário levar em consideração, na resolução do caso concreto, a autonomia do ator privado, mesmo quando a hipótese envolver uma relação jurídica manifestamente assimétrica. Concordamos, no particular, com Ingo Sarlet, quando, apesar de reconhecer a relevância do problema da desigualdade fática na aplicação dos direitos humanos nas relações privadas, registra que os particulares detentores de poderes sociais são também titulares de direitos fundamentais, e a sua autonomia privada não deixa de ser protegida constitucionalmente. Assim,
240 Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição, p.
segundo ele, nem mesmo nas relações em que esses poderes sociais sejam parte “(...) se poderá deixar de reconhecer a existência de um conflito de
direitos fundamentais, tornando-se indispensável uma compatibilização (harmonização) à luz do caso concreto, impedindo um tratamento idêntico ao das relações particular – poder público.”
De outra banda, é importante frisar que a influência da desigualdade fática na incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas não comporta simplificações equivocadas e não cabe dentro de fórmulas matemáticas. Há uma enorme variedade de situações heterogêneas, que não devem e não podem ser equiparadas pelo intérprete. Têm pouco em comum relações com as que existem, por exemplo, entre pais e filhos, empregador e empregado, ordem religiosa e seus membros, sindicato e seus filiados. As peculiaridades de cada um destes vínculos, assim como o liame existente, em cada caso, entre o tipo de poder exercido pela parte mais forte da relação e a natureza do direito fundamental em jogo, têm de ser levadas em consideração para solução correta do litígio em questão.241
Concluímos o tópico reconhecendo que os princípios constitucionais podem sofrer restrições pela legislação infraconstitucional, na medida em que necessárias para conformação dos demais princípios antagônicos, ponderando-se nos casos concretos, de acordo com o princípio da proporcionalidade. Essas restrições são positivadas por meio de regras jurídicas. No Direito do Trabalho admitimos a restrição proporcional aos direitos fundamentais trabalhistas, que ocupam a estrutura de princípios, restrição realizada, primordialmente, pelo legislador – não é por outra razão que as diversas normas restritivas, editadas durante a fase política do neoliberalismo, retraíram direitos fundamentais previstos na Constituição e são tidas como legítimas.242