Em linguagem comum, o termo “fonte” significa origem, procedência, proveniência.
Ao falar-se em “fonte do direito”, pretende-se definir o nascedouro, onde se constitui e se revela o direito, expressão que pode ter, naturalmente, conotações diversas. Afinal, a busca pode ser substancial, mais especificamente pela gênese histórica, econômica, política, sociológica, cultural etc. do direito, ou processual (formal), i.e., do seu modo de formação74.
Daí a referência comum em doutrina a fontes substanciais e formais do direito. As fontes substanciais (ou reais) seriam todos esses dados materiais (econômicos, ideológicos, políticos, sociológicos, históricos etc.) que determinam o nascimento do enunciado normativo.
As fontes formais (ou de produção75) do direito seriam os canais de exteriorização e inserção da disposição normativa em um ordenamento jurídico. A forma ou modo como se manifestam tais enunciados, necessariamente decorrentes da vontade do ente
74 Essa ambiguidade é notada por Tércio Sampaio Ferraz Junior, ao dizer que: “As discussões sobre o assunto (...) revelam que muitas das disputas resultam daquela ambiguidade, posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu fundamento, sua justificação”. (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.
Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Átlas, 2003, p. 225).
detentor do poder de produzi-los76 (em ambiente público ou privado), e voltados para o regramento de condutas humanas77. Correspondem a todos os atos e fatos que produzem ou são idôneos a produzir o direito78. A exteriorização dos enunciados normativos dá-se, assim, por esses atos jurídicos, como a lei, o precedente e o negócio jurídico, atos jurídicos normativos que são, e o costume que se consolida por sucessão de atos reiterados no tempo (ainda que materiais, informais) que resultam nesse comando normativo consuetudinário.
Essa origem descentrada do direito, a partir de fontes de naturezas variadas (formais e materiais), compromete a unidade genética porventura visada em nome da certeza e da segurança jurídica. E permite que se vivam situações em que o direito tenha fonte formalmente definida (ex.: lei), mas que, substancialmente, não o é de modo adequado (ex.: lei que formalize ditame contrário aos anseios populares)79.
Por essa razão, a doutrina adota posturas divergentes em torno do papel e importância desses dois tipos de fonte: seja subestimando a fonte formal, que se limitaria a externar o direito, cuja verdadeira fonte seria material; seja desdenhando da fonte substancial, pois não haveria dado material geneticamente relevante se o direito não é trazido à tona, revelado por fonte formal80.
Há quem sustente que a fonte do direito só pode ser formal, pois a fonte material não se insere no âmbito da Ciência do Direito, sendo questão afeta a outras formas de compreensão do fenômeno jurídico, como a Política do Direito, a História do Direito e a
76 “(...) o que equivale a dizer um poder de optar entre várias vias normativas possíveis, elegendo-se aquela que é declarada obrigatória, quer erga omnes, como ocorre na hipótese de fonte legal e da consuetudinária, que inter
partes, como se dá no caso da fonte jurisprudencial ou na fonte negocial”. (REALE, Miguel. Fontes e modelos
do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 11).
77 Inclusive aquelas voltadas à produção de outras prescrições normativas (BOBBIO, Norberto. Teoria do
Ordenamento Jurídico. 10 ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1999, p. 45). O direito há que disciplinar também a sua própria gênese (as suas fontes). Daí dizer-se que, ao lado das normas de conduta subsistem, igualmente, as normas sobre as próprias fontes do direito – que se desdobram em normas sobre a produção jurídica (regem a competência normativa e seu exercício), sobre a eficácia da norma e o conflito entre normas. (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e
l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 29 ss.). Miguel Reale prefere dizer ser a fonte uma “estrutura
normativa que processa e formaliza (...) determinadas diretrizes de conduta (em se tratando de relações privadas) ou determinadas esferas de competência, em se tratando sobretudo de Direito Público” (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 2). Entretanto,
sua opção não é apta a alcançar todo o conteúdo do fenômeno normativo, afinal também são regradas condutas no âmbito dito, a priori, público, como aquelas referentes às partes de um processo jurisdicional estatal, bem como podem ser delimitadas esferas de competência no contexto privado (ex.: definição do órgão competente para impor sanção estatutária, no próprio estatuto da associação, negócio jurídico de direito privado que é). 78 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 01; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 45; FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho
y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 397 e 398.
79 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Átlas, 2003, p. 224 e 225.
80 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Átlas, 2003, p. 224 e 225.
Sociologia Jurídica – pressupondo a análise de fatores sociológicos, econômicos, psicológicos que determinam essa decisão de poder. Só interessaria o estudo daquilo que foi editado e formalizado em lei, costume, decisão judicial (ou administrativa, acrescente-se) ou negócio (as fontes por excelência)81. E, considerando o foco do presente trabalho, são, de fato, as fontes formais de direito que merecem atenção.
Comum é considerar o aspecto formal da gênese normativa, contemplando, aí, não só as fontes de produção (ou formais), como também as “fontes de cognição”. As fontes de produção, como até então visto, são os atos ou fatos de exteriorização do direito. Já as “fontes de cognição” aí sugeridas seriam os documentos e publicações oficiais que permitem se tenha conhecimento do direito (já preexistente).
Entretanto, ressalvados os costumes (que independem de documentação82)83, afirma-se que, nos demais casos, é difícil diferenciar o ato (ou fato) produtor de direito, do
81 REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 2. A doutrina não seria fonte de direito, pois não “prescreve”, só interpreta e descreve significados das prescrições. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 12). Tércio Sampaio Ferraz diz, com bastante propriedade, não ser a
doutrina fonte em sentido estrito, mas que funcionaria mediatamente como tal, na medida em que goza de autoridade na atividade interpretativa do direito - em que pese não vincule os tribunais. (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 247). A doutrina produz conhecimento objetivo e descritivo sobre o direito, que induz e determina comportamentos humanos, logo, ao menos em caráter mediato, é fonte, visto que os operadores do direito a entendem e aceitam como fundamento de sua atuação. (ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do
Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 259).
82 Nos autos do Recurso Especial n. 877.074/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a 3ª T. reconheceu, por unanimidade, o costume documentado e não-documentado (provado por oitiva de testemunhas), como fonte de direito, considerando, em sede de obiter dictum, a possibilidade de costume contra legem como fonte de direito. Trata-se de ação proposta por empresa contratada para prestação de serviços de transporte rodoviário de carga agrícola, com pedido de condenação da empresa contratante ao pagamento de indenização devida em razão de despesas realizadas com “sobrestadias” pagas aos seus motoristas, pelo tempo a mais de permanência que se fez necessário para descarga no porto de entrega, obrigação esta que lhe seria imputada por costume comercial, a ser demonstrado com prova testemunhal. Esgotadas as instâncias ordinárias, a parte adversa interpôs recurso especial alegando que o dito costume não existiria por não estar consolidado em regulamento ou instrumento similar, bem assim que seria contra legem, na medida em que os riscos do transporte recaem sobre o transportador contratado, não tendo havido culpa ou dolo da contratante. Diante dessa controvérsia, a 3ª Turma do STJ, no bojo no acórdão dado no Recurso Especial citado, registrou que a Lei n. 8934/94 (art. 8º, VI) confere competência às juntas comerciais, na condição de integrantes do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, para proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis, documentando-as. Entendeu que, em havendo o referido assento, seria prova documental “plena” do costume, que dispensaria qualquer intenção probatória adicional (o que se disse com inspiração no art. 218 do Regulamento n. 737/1850). Mas que nem sempre existiria este assentamento, que não pode ser considerado condição de defesa dos direitos da parte desprezando-se “o lento processo de desenvolvimento social da norma consuetudinária que é a ela inerente”. E, na ausência dessa prova documental, deve ser admitida a prova testemunhal, tomando-se depoimento de comerciantes conceituados e, no caso, representantes comerciais das duas partes. Por fim, em sede do que parece ser um obiter dictum, o julgado define não é possível afirmar “peremptoriamente e sem maiores aprimoramentos, a invalidade apriorística de todo e qualquer costume em face de qualquer dispositivo da Lei Civil, ainda que remotamente aplicável à espécie”. Admite, assim, en passant, a possibilidade de costume que divirja da lei (contra legem), embora sem solucionar a controvérsia em torno da matéria no caso. (STJ, 3ª T. REsp n. 877.074/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 12.05.2009, publicado no DJe de 17.08.2009).
documento que representa sua existência. O texto normativo seria ao mesmo tempo o ato/fato (fonte de produção) e o documento representativo (fonte de cognição). E, por isso, essa doutrina segue atendo-se às fontes de produção nesse duplo sentido84.
Assim, emprega-se efetivamente o termo fonte normativa (ou de produção) no sentido de texto ou documento normativo (disposição ou conjunto de disposições normativas)85.
Porém esse ponto de vista não pode ser seguido à risca. Rigorosamente, não se pode ignorar que nem todo ato normativo, que contém enunciado normativo, é textualizado ou documentado. A fonte pode não ser texto ou documento normativo. E isso se pode falar não só do costume, como também, por exemplo, do negócio jurídico, que não pressupõe documento (coisa) ou texto que o represente.
Assim, fonte é o ato normativo, textualizado ou não, documentado ou não, que expressa linguisticamente (por símbolos fonético-visuais) enunciado ou disposição normativa, que, uma vez interpretado, se traduz em norma86.
Há algo mais a acrescentar. As fontes concretamente subsistentes em dado ordenamento são aquelas que atendem aos requisitos previstos para tanto nas leis internas (sobretudo na Constituição) e têm como conteúdo os enunciados normativos vigentes87. E,
como já prenunciado, no ordenamento brasileiro, as fontes do direito podem ser88:
84 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 02-04. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2011, 1 v, p. 399.
85 A rigor, a fonte de produção acaba sendo utilizada em sentidos diversos: i) como sujeito (“autoridade”) competente para produção normativa; ii) como ato normativo por ele produzido – considerando procedimento que o antecede e determina (ex.: legislativo, jurisdicional, negocial); iii) enfim, como documento que o representa (ex.: a lei). Preocupa mais a postura daqueles que confundem norma e texto/documento, referindo-se à “norma” (em verdade, enunciado) como fonte. É o que ocorre quando se fala em “interpretação da norma” -, quanto se quer falar em “interpretação do documento normativo” (enquanto fonte) do qual se extrai norma (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 04-06).
86 É, pois, ato jurídico que produz o direito. E a definição daquilo que se insere nesta categoria pressupõe a definição do que se entende por direito, tema que gera muita controvérsia em doutrina, que extrapola os limites do objeto desse trabalho (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 09 ss.).
87 Há quem adote visão sociológica e metajurídica das fontes, admitindo que se manifestem independentemente do atendimento de qualquer requisito ou autorização de lei, sendo determinadas por elementos naturais ou “centros de interesses”, sociologicamente admitidos. Seu caráter jurídico seria atribuído por pensadores e operadores do direito (juristas e juízes), ao abraçá-las e adotá-las, aplicando-as no exercício de suas atividades. Essa não é a opção de Reale. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma
hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 13-15 e 23). Cabe ressaltar, contudo, que dados metajurídicos,
advindos da esfera social, econômica ou moral (valores, standards, arquétipos etc.), devem e são considerados na construção do quadro normativo vigente (ex.: na interpretação e aplicação da lei por decisão judicial), o que revela a já comentada mobilidade do sistema. Inclusive, na própria teoria tridimensional do direito de Reale é reconhecida essa influência na produção normativa, ao definir que “a fonte do direito é uma estrutura normativa capacitada a instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que lhe é inerente”. Em que pese a segurança e certeza jurídica imponham que só seja fonte aquilo que o ordenamento reconheça como tal, o valor da liberdade (e justiça) impõe que o sistema seja aberto, móvel e flexível – desapegado de tipos e modelos
i) legal (em sentido lato), que decorre do exercício do poder do estado de normatizar e legislar, produzindo leis lato sensu e espécies normativas afins – abrangidos aqui instrumentos como a constituição, as leis das mais diversas espécies (estadual, federal, municipal, ordinária, complementar, delegada), decretos-lei, decretos, medida provisória etc.;
ii) consuetudinária, que se dá a partir do poder social e coletivo de estabelecer padrão normativo mediante adoção habitual e contínua de certo comportamento;
iii) negocial, expressão da autonomia privada, enquanto poder conferido aos atores privados de autorregramento do conteúdo e efeitos de suas relações particulares89;
iv) administrativa, como a decisão administrativa, que incorpora disposição normativa, geral ou concreta, que rege uma situação específica existente entre Estado e servidor(es), entre Estado e administrado(s), ou, até mesmo, entre administrados (como nos casos das decisões das agências reguladoras) - não sendo predisposta à imutabilidade. São exemplos: a resolução do Conselho Nacional de Justiça, resolução do Banco Central (normas gerais), decreto expropriatório e solução de processo administrativo disciplinar (normas individuais).
v) jurisdicional, decorrência do poder jurisdicional (estatal ou arbitral) de produzir decisões que vinculam sujeitos, com aptidão para se tornar, para elas, imutável, que pode servir de precedente (obrigatório ou persuasivo) no julgamento de casos futuros e semelhantes, o que deve abranger a jurisprudência (decisões reiteradas no mesmo sentido) e o enunciado de súmula (síntese da jurisprudência dominante de um tribunal).
São, pois, fontes normativas, as leis, os atos administrativos, as decisões judiciais, os costumes e os negócios90. Todas essas são fontes, ou seja, atos jurídicos que contém enunciado normativo do qual se extrai, mediante atividade interpretativa, normas (legais, decisórias, consuetudinárias e negociais, respectivamente).
fechados e cerrados e vistos a partir de valores subsistentes quando da sua elaboração. (REALE, Miguel. Fontes
e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 15 e 24-28).
88 Classificação inicialmente inspirada na proposta de Miguel Reale, mas que vai além, com dados adicionais. (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 12).
89 A autonomia privada é poder que se atribui aos sujeitos de direito para livremente regrar suas relações jurídicas negociais, definindo seu conteúdo e seus efeitos. Trata-se de poder de estabelecimento de negócios jurídicos. É poder normativo (dispositivo) e o negócio jurídico é ato resultante do seu exercício. (Em parte, FERRI, Luigi. L’autonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1959, p. 224 ss. e 248). Ferri defende que poder de disposição e autonomia privada são sinônimos e que o negócio jurídico é, por sua natureza, dispositivo/disposição (na verdade, ato de exercício do poder de disposição). Disposição é, também, comando, enunciado de norma. Assim, poder de disposição é poder de ditar normas. Inclusive, pontua, incidentalmente, que importantes doutrinadores alemães usam o termo Verfügungsmacht, que se traduz como poder de disposição, para se referir à autonomia privada. (FERRI, Luigi. L’autonomia privata. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1959, p. 224 ss).
Nesse contexto, a decisão judicial (ou sentença em sentido lato), em especial, deve ser vista como um ato jurídico (fonte) que contém, na sua parte dispositiva (conclusiva), um enunciado normativo individualizado criado pelo órgão julgador, que disciplina a conduta dos sujeitos envolvidos naquele caso concreto91 e se peculiariza pela sua aptidão para tornar- se imutável pela coisa julgada.
Mas a decisão precisa ser fundamentada. E a sua fundamentação não se dá com simples aplicação de lei prévia, portadora de norma legal preexistente, ao caso concreto. Cabe ao juiz, atualmente: examinar os dados fáticos daquela situação específica, buscar enunciados normativos pertinentes no ordenamento vigente, atribuir-lhes os significados preceptivos cabíveis, concretizar as suas expressões abertas e vagas, interpretá-las conforme a Constituição, balanceando direitos fundamentais em jogo e realizando controle difuso de constitucionalidade, para, com isso, criar a norma geral a ser empregada na solução do caso concreto, que comporá a fundamentação da decisão92.
É essa norma que integra os fundamentos da decisão, a chamada razão de decidir (ratio decidendi), que pode atuar como precedente judicial a ser invocado no julgamento de casos futuros e semelhantes àquele, tornando-se, possivelmente, jurisprudência (ou enunciado de súmula)93
.
91 Ressalve-se, como antes já ressalvamos, que: “(...) em ações coletivas que veiculam direitos individuais homogêneos, a norma jurídica individualizada criada pela decisão judicial é, também, uma norma geral, exatamente porque serve como suporte normativo para as pretensões individuais que, com base nela, serão veiculadas nas respectivas ações de liquidação. Não deixa de ser, por isso, uma norma individualizada, porquanto certifique a relação jurídica existente entre o réu da ação coletiva e a coletividade das vítimas” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, 2 v, p. 293).
92 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 97.
93 Mas nem sempre se pensou assim. Espelhados nos valores do Estado Liberal, no positivismo jurídico e na máxima da supremacia da lei, Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti criaram teorias diversas sobre o exercício da jurisdição e produção das decisões judiciais. Na visão de Giuseppe Chiovenda (teoria declaratória ou dualista), a atividade jurisdicional se limita à aplicação da norma geral ao caso concreto — partindo da premissa de que o ordenamento seria completo e coerente. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito
Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969, 1 v, p. 40). Na visão de Francesco Carnelutti (teoria constitutiva ou
unitarista), o juiz, ao promover a (justa) composição da lide, só cria norma individual que regula o caso concreto (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 223 ss.). Não convém, aqui, aprofundar na matéria, mas só registrar que essas são visões tradicionais e ultrapassadas do Direito. Não se coadunam com os valores do Estado Contemporâneo (Estado Constitucional), onde a lei é reconhecidamente lacunosa, em texto repleto de conceitos e cláusulas abertas e vagas, e tem sua substância condicionada pelos direitos fundamentais e outras normas fundamentais, a serem balanceados a cada caso concreto. O juiz, através da adequada interpretação/integração da lei e do controle de sua constitucionalidade, à luz das peculiaridades fáticas narradas, motiva suas decisões, em exercício de atividade essencialmente criativa (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90). Marinoni, partindo dessa lição, chega a concluir que o juiz brasileiro tem ainda mais poder criativo que o juiz do
common law, na medida em que não dá o devido respeito aos precedentes (MARINONI, Luiz Guilherme.
Por exemplo, o juiz que, em norma individualizada, criada em sede de procedimento monitório, admite a via eleita e ordena que devedor pague dívida, para fundamentá-la, pode criar norma geral que enquadra um cheque prescrito como “prova escrita sem eficácia de título executivo”, e que legitima, por lei, o uso desse rito monitório (cf. art. 698, CPC). Reproduzido esse entendimento (ratio decidendi) em decisões dadas em outros casos afins, nasce jurisprudência sobre a matéria, que pode ser sintetizada em enunciado sumulado (como foi no n. 299 da súmula do STJ).
A decisão judicial é, então, dupla fonte normativa, com a criação da norma individual que vincula as partes do caso e da norma geral que vincula ou persuade também outros juízes e jurisdicionados no bojo de julgamento de casos futuros, ainda mais quando produzidas por tribunais superiores.
Daí a importância de investigar não só o texto dos dispositivos da lei constitucional aqui abordados (artigos 22, I, e 24, X e XI, CF), como também o olhar sobre eles lançado pelos precedentes do STF sobre a matéria. Não há melhor forma de identificar as normas que decorrem desses enunciados e dentro de que limites se pode fazê-lo.
A compreensão e coexistência harmônica dessas normas, no sistema constitucional, pressupõem seu prévio enquadramento dentre as espécies normativas (regras ou princípios). Para tanto, é preciso apresentar o que se entende a respeito do tema.