Embora se reconheça a complexidade do fenômeno interpretativo e que qualquer classificação implica certa dose de simplificação180, é possível falar, de forma mais direta e didática, na linha de Riccardo Guastini, em três tipos de interpretação: cognitiva, decisória e criativa181.
A interpretação cognitiva é aquela que só identifica e aponta o significado (ou significados) dos dispositivos de lei, em caráter meramente descritivo, considerando, sem qualquer juízo de valor, a manifestação linguística em seu uso “ideal ou efetivo”182. A interpretação decisória é aquela em que se opta por um dos significados aceitos para aquele dispositivo, escolhendo-o, mediante juízo de valor, em caráter adscritivo. A interpretação criativa é aquela em que se concebe um novo significado além daqueles (mínimos) já admitidos para o dispositivo.
Resta definir se e em que medida a interpretação jurídica requer: i) conhecimento e descrição de significado preexistente (o “verdadeiro”); ii) vontade e adscrição (decisão e escolha) de um dos significados possíveis; iii) ou criação de um novo significado, a ser introduzido.
O que se observa é que a interpretação jurídica, inclusive aquela promovida pela Ciência do Direito, articula todas essas atividades, não se reduzindo a nenhuma delas. Mas pressupõe, sempre, em graus diversos, escolha e criação.
Isso decorre do próprio objeto da interpretação e dos instrumentos necessários para realizá-la.
De um lado, o objeto da interpretação é composto por textos naturalmente equívocos, seja por serem ambíguos – admitindo a construção de mais de uma norma183, às vezes distintas e incompatíveis -, complexos – por conduzirem à construção de mais de uma norma, sendo elas distintas, mas coexistentes -, implicativos – quando permitem a construção de norma que implica outra (dita implícita) -, por exemplo184.
180 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 184.
181 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 27-30.
182 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 184.
183 Ambiguidade consiste exatamente no fato da palavra ter mais de um sentido e, encontrada nos enunciados normativos, costumam ser (esses termos ambíguos) valorativamente abertas. (PECZENIK, Aleksander. On law
and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 23).
184 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 40-42; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 190 e 191.
Isso enseja o reconhecimento de que os dispositivos têm mais de um significado, i.e., têm significados que não podem ser simplesmente descritos, ou, até mesmo, que exijam a consideração de mais de um dispositivo para serem aprendidos185. A interpretação, em casos tais, exige escolha, decisão e criação do intérprete, que elegerá ou construirá significados.
Muitas vezes, até mesmo diante dos textos aparentemente mais simples, formulados em linguagem que pareça comum ou natural, “cria-se” a dúvida e intensifica-se a dose de criatividade na interpretação. Há termos que no cotidiano ou numa leitura comum teriam um sentido que pareceria incontroverso, mas que, postos em disposição normativa, levantam questionamento e longo processo de interpretação186. Na verdade, muitas vezes são os próprios juristas que criam a dúvida, imprecisão ou lacuna, independentemente da linguagem empregada. O intérprete tem, pois, poder decisório não só no esclarecimento de dúvidas e preenchimento de lacunas, como também no ato de dizer se e quando elas existem187.
O objeto da interpretação também abrange textos vagos e que não especificam, com precisão, qual fato ou complexo de fatos está no seu campo de incidência normativa – e, eventualmente, não especificam sequer seus efeitos jurídicos. É o que se dá, usualmente, com aqueles textos donde se extraem princípios, que pressupõem se verifique se os efeitos da conduta a ser eleita permitem que se alcance o estado de coisas visado.
Isso revela que a disposição normativa não carrega consigo uma única possibilidade normativa, nem preestabelece uma solução ou âmbito de incidência para a norma, demandando do intérprete postura decisória e criativa188-189.
É o que se impõe não só ao intérprete-aplicador, como também ao intérprete- jurista (ou cientista), que podem demarcar ou sugerir demarcação do âmbito de incidência da norma, seja com base em precedentes judiciais paradigmáticos que existam sobre o tema, seja a partir de situações abstratas e cogitadas que possam enquadrar-se na hipótese normativa190.
O objeto da interpretação abrange outros elementos não-textuais, tais como:
185 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 40-42; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 190 e 191.
186 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 149. 187 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 150 e 151.
188 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 192.
189 Sobre a escolha interpretativa diante da ambiguidade, vagueza e imprecisão, cf. PECZENIK, Aleksander. On
law and reason. Boston/London/Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 21.
190 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 192.
i) fatos (inclusive estados de coisas) pressupostos ou visados normativamente, em suas causas e efeitos191, inclusive a averiguação da intenção do seu agente, sua qualificação normativa, seu enquadramento em dada categoria192. Assim, prudente colocação de que, quando se fala na interpretação judicial, não basta afirmar que o texto se transforma em norma. É também da ligação entre texto e fatos (realidade) que se pode compor a norma, que é, assim, construída (não declarada)193;
ii) costumes e o estabelecimento do seu significado enquanto práxis social194; iii) finalidades e efeitos, estabelecidos ou visados pela norma, que precisam ser devidamente investigados e compreendidos195-196.
Tudo isso pressupõe ilações, elucubrações e reflexões para apreensão de sentido de todos esses elementos e suas relações com os enunciados de norma, o que torna necessária a atividade interpretativa de caráter decisório e criativo197.
191 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 05 ss.; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
192 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 05 ss.; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
193 Para o próprio Eros Roberto Grau, sem qualquer nota de discricionariedade, já que o intérprete está vinculado ao texto, produzindo juízo de legalidade. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 52, 60 e 61).
194 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 10 e 11; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
195 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 188.
196 Cf. sobre o tema, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 56.
197 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 189. Chiassoni reconhece a interpretação como atividade de extrair (uma ou mais) normas explícitas de disposição, bem como norma implícita de outras normas. Mas distingue interpretação textual e metatextual. A interpretação textual é operação de determinar significado de disposição normativa, extraindo uma ou mais normas, com pretensão de correção, que tem natureza prática e é permeada por momentos de valoração e decisão. É atividade composta de análise sintática e semântica pragmática da disposição. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´interpretazione
giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 49-52). E a análise semântico-pragmático vai além da determinação do
significado das expressões singulares (palavras e locuções) usadas na disposição. Visa determinar o significado complexo da disposição, em sua estrutura, no seu contexto linguístico (do documento normativo como um todo na parte em que contido), no intertexto das disposições – constituído de todos ou outros textos normativos e não- normativos (ex.: jurisprudencial, filosófico, ecológico etc.) a serem levados em conta, e os específicos contextos extralinguísticos das disposições (culturais, institucionais, políticos, históricos, sociais etc.). Assim, a atividade interpretativa envolve não só considerações sintáticas e semânticas, como pragmáticas desse âmbito extralinguístico. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 59 e 60). Já a interpretação metatextual seria a interpretação jurídica no sentido mais amplo da locução, que inclui um conjunto heterogêneo de operações distintas, mas correlatas com interpretações textuais. Abrange, na visão de Chiassoni: i) a qualificação de dado objeto como documento normativo, no contexto de teoria das fontes eleita; ii) a identificação dos artigos e incisos pertinentes para o caso e que serão objeto de interpretação textual; iii) a qualificação das normas implícitas ou explicitas encontradas, considerando seu valor e papel (como princípio ou regra, norma comum ou especial, cogente ou dispositivo, substancial ou formal etc.); iv) fora outras como resolução de antinomias, integração de lacunas, a interpretação da fattispecie segundo as premissas
Devidamente colocada e analisada a questão do objeto da interpretação vê-se, por outro lado, o caráter decisório e criativo dessa atividade quando se considera os instrumentos necessários para realizá-la.
Nesse particular, deve-se reconhecer que a interpretação jurídica não é puramente descritiva, na medida em que seu objeto não pode ser diretamente conhecido e simplesmente declarado. A interpretação se dá por intermédio de discurso jurídico, sendo interposta por: i) métodos, não só de dedução de conclusão do geral para o particular, como também de indução de conclusão do particular para o geral – construindo, assim, norma não prevista (implícita, por analogia etc.) a partir de normas expressas ou casos previstos, por exemplo; ii) teorias (das fontes, da interpretação ou das espécies normativas, por exemplo); e iii) argumentos, enquanto razões que servem de base à interpretação (como os linguísticos, históricos, sistemáticos, finalísticos etc.) e que dão fundamento à decisão interpretativa, que tem que ser justificada (e não pode ser arbitrária)198.
Um dispositivo não se interpreta isoladamente, nem em perspectiva estritamente linguística (da semântica). Imprescindível seja analisado em contexto sistêmico, em presença das demais disposições do sistema jurídico que integra, considerando serem disposições de natureza e hierarquia diversas, que se relacionam entre si (formal e materialmente), em ambiente de pressupostas harmonia e coerência199. E isso sem olvidar o
seu contexto funcional, quando analisadas as diferentes funções e papéis, às vezes conflitantes, conferidos a uma mesma norma jurídica200-201.
normativas adotadas. Esta é a interpretação metatextual que, segundo Chiassoni, transcende a interpretação textual, mas que a pressupõe, condicionando-a e sendo por ela condicionada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 63 e 64). E tudo isso pressupõe escolhas, decisões e
posturas criativas, definindo, por ex., se aquele é ou não documento normativo, com base em qual teoria das fontes, quais são os dispositivos ali aplicáveis, qual a natureza da norma encontrada (com base em qual teoria) e as repercussões disso etc.
198 Sobre esses argumentos, Mário Jori e Anna Pintore, destacando, inclusive, o alto discricionariedade permitida com a falta de critério de escolha dos argumentos e métodos a utilizar. (JORI, Mario; PINTORE, Anna.
Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 216).
199“A interpretação adequada não tem que limitar-se ao catálogo de alternativas possíveis de significados. O essencial é o processo de seleção - ou seja, um movimento dos significados léxicos (semânticos) para aqueles que são contextualmente possíveis” (definidos a partir do emprego apropriado das fontes de direito) (Tradução livre de: “The proper interpretation does not have to be confined to the catalogue of possible meanings alternatives. What is essential is the selection procedure - i.e., a move from lexical meanings to those which are contextually possible”). (AARNIO, Aulis. Essays on the doctrinal study of law. New York: Springer, 2011, p.
132).
200 WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid: Civitas, 2001, p. 38 ss; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 74 e 75.
201 Concepção de Wróblewski que, segundo ele mesmo, corresponderia à tradicional interpretação teleológica, conforme WRÓBLEWSKI, Jerzy. Statutory interpretation in Poland. In MACCOMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot/Brookfield: Dartmouth Publishing Company, 1991, p. 259, 271 e 272.
A interpretação tem ainda mais confirmado seu caráter decisório quando se percebe abranger uma inexorável escolha dos métodos (e teorias) em que se estruturará e dos argumentos em que se assentará – que sempre estarão presentes, ainda que não sejam explicitados202.
Mas esse poder de escolha do intérprete, assim como qualquer outro poder, é limitado. Deve o intérprete ficar adstrito aos significados e métodos aceitos no uso linguístico e no campo interpretativo, às teorias subsistentes, ao quanto firmado em sede de precedentes etc203.
Daí dizer-se, especialmente no campo do direito processual, que a Teoria Geral do Processo estabelece conceitos jurídicos fundamentais (como “processo”, “procedimento”, “norma processual”) imprescindíveis para que se compreenda o fenômeno processual. Por isso, “a solução jurídica que se der a um problema de direito processual somente será aceitável se estiver em conformidade com a pauta conceitual por ela fornecida”204 e que seja definida a partir de padrões dogmáticos que ofereçam um aparato conceitual comum205 para os intérpretes e aplicadores do direito.
Inclusive, a decisão judicial que não seja fundamentada com base em conceitos jurídicos fundamentais incorre em erro de julgamento ou de forma206, podendo ser:
i) Injusta, quando o direito processual civil é equivocadamente aplicado, porquanto se parta de uma concepção errônea de conceitos fundamentais. É o que se observa, por exemplo, quando se assevera que dada matéria está abrangida pelo “direito processual” e é de competência legislativa privativa da União (art. 22, I, CF), porque está disciplinada em um código de “processo”207. Toma-se como premissa uma visão equivocada de “processo” e, pois, de “direito processual”. O processo não é nem pode ser definido como aquilo que é disciplinado por uma codificação processual. Até porque de uma codificação processual
202 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 192-194. 203 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 426; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 195.
204 DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 98 e 99.
205 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, decisão, dominação. 4 ed. São Paulo: Átlas, 2003, p. 50, 86 e 87.
206 Toda essa teorização pode ser encontrada em, DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa
Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 99 ss.
207 Um dos fundamentos observados em STF, Pleno, HC n. 90900/SP, rel. Min. Menezes, j. em 30.10.2008, publicado no DPJ de 23.10.2009.
podem decorrer normas materiais (ditas heterotópicas, como art. 794, CPC208); de codificação material pode decorrer norma processual (também heterotópica, como art. 1.698, CC209); isso sem falar que existem leis mistas, que dividem seu objeto em matéria processual e material (Ex.: CDC, Lei de Locações etc.).
ii) Inválida, quando o manejo inadequado de conceitos fundamentais, fora do dogmaticamente aceitável, acabe por deixar a decisão privada de fundamentação. São situações em que a “desconformidade da fundamentação com os postulados da Teoria Geral do Processo tornou a decisão viciada, pela inadequada motivação”210. Isso pode ser observado em casos em que se defina que dada temática é processual e de competência privativa da União, com o uso inadequado do conceito de “processo”211.
Deve ser buscada, assim, a “objetividade discursiva”, com racionalidade, coerência e consistência no emprego dos seus instrumentos discursivos e interpretativos então escolhidos. E mais: “(...) ao se demonstrar que as atividades de adscrição e criação fazem parte da Ciência do Direito não se cria nova fonte de insegurança; apenas se constata uma fonte existente, permitindo a criação de critérios intersubjetivos para seu controle 212”.
Não se deve confundir, também, descrição de normas com descrição de fatos relativos às normas. Descrever interpretação dada a enunciado normativo pela doutrina ou pelos tribunais não é descrever norma, mas, sim, o fato de que essa dada interpretação foi a ela conferida. Assim, também, descrever que uma norma está em vigor não é descrever a norma, senão o fato da sua vigência213 – por isso a vigência de uma norma pode ser objeto de
prova (art. 373 do CPC). Nesse contexto, a interpretação envolve, também, atividades descritivas, mas inexoravelmente precedidas, acrescente-se, da escolha de valer-se da fonte descrita.
208 “Art. 794. O espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube”. As normas sobre responsabilidade patrimonial, como se verá no capítulo terceiro, são materiais, quando definem o sujeito e o objeto da responsabilidade.
209 “Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.
210 DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 102 e 103.
211 STF, Pleno, ADI n. 3394-AM, rel. Min. Eros Grau, j. em 02.04.2007, publicado no DJe de 23.08.2007. Trata-se de caso em que parecem simplesmente sustentar-se no fato de haver disciplina dita geral (sem precisar o que define essa generalidade), na legislação processual federal (CPC e Lei n. 1060/1950).
212 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 195 e 196. 213 ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 196; GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 152.
Mesmo o intérprete que siga rigorosamente o texto de precedente ou de lei existentes sobre a matéria reproduz os seus termos e inevitavelmente lhe confere um sentido substancialmente distinto, pela simples razão de situar-se em contexto espacial, senão, ao menos, temporal diverso: “(...) o poder inovativo do tempo bem pode operar com tal rapidez, que não aguarde a passagem dos séculos para se manifestar214”.
Ainda que um texto normativo não seja alterado, o seu significado e a sua aplicação muitas vezes mudam diante de pressões sociais, sobretudo em razão do surgimento de novas questões que jamais tinham sido cogitadas pela legislação então em vigor. As contingências da vida real demandam resposta estatal de um julgador que se encontra como parte de um processo essencial, dinâmico e complexo, e que enfrenta enunciados normativos pouco nítidos – senão em abstrato, ao menos em sua aplicação concreta –, lacunas normativas, antinomias, legislações ultrapassadas ou desafinadas com a realidade social dominante e cambiante. Assim, o “código não é autoevidente em sua aplicação, particularmente para o juiz consciencioso215”.
Percebe-se, assim, que interpretar e criar não são atividades distintas, inconciliáveis ou contrapostas entre si. Caminham lado a lado e de mãos dadas. A criatividade, em maior ou menor medida, encontra-se presente em toda interpretação humana – seja do Direito, seja de outras manifestações culturais suas (ex.: música, obra de arte, discurso etc.), ensina Cappelletti216.
Assim, “por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu ‘texto’, ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre217, pois todo texto, inclusive o legislativo,
comporta diversidade na construção interpretativa, diante de suas nuanças, ambiguidades, vaguezas, omissões e da própria variedade de significado que costumam existir em torno das palavras218.
214 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 22 e 23.
215 Foi o que constataram Merryman e Perdomo com base em consulta à jurisprudência do civil law
(MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogélio. A Tradição do Civil Law. Uma Introdução aos
Sistemas Jurídicos da Europa e da América Latina. Porto Alegre: SAFE, 2009, p. 73 e 74).
216 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 20-22.
217 “(...) é chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo é morto, mero símbolo do ato de vida de outra pessoa” (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 22). Cf. LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais no sistema jurídico. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 49, 1990, p. 163; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 104-108.