Encontram-se, na literatura jurídica, em boa síntese, três diferentes teorias da interpretação: cognitiva, cética e intermediária169.
166 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 326-330. Sobre interpretação em sentido amplo e restrito, adotando seu sentido estrito WRÓBLEWSKI, Jerzy.
Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid: Civitas, 2001, p. 22-24). Frederick
Schauer destaca a acepção estrita de interpretação e diz que o problema que se coloca é definir o que é um caso fácil e um caso difícil, para identificar-se em que ocasiões há interpretação. (SCHAUER, Frederick. Playing by
the rules. New York: Oxford University Press, 2002, p. 207 ss).
167 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 330. Chiassoni critica essas definições da interpretação (textual) em sentido amplo e estrito, dizendo-as opacas e inoportunas, preferindo falar, simplesmente, em interpretação textual. A interpretação em sentido amplo seria muito genérica, por abranger a atribuição de um significado qualquer à disposição – quando o resultado da interpretação deve abranger a pretensão de que se chegue a um significado justificado ou justificável, fornecendo as razões que lhe creditem uma (pretensa ou relativa) correção. Já a interpretação em sentido estrito seria muito limitada, pois a definição de que um significado é claro, por si, pressupõe prévia interpretação, sendo que mesmo nos casos dessa dita clareza vale a pretensão do intérprete de fornecer um sentido justificado ou justificável (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 60-62).
168 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 333. Aarnio diferencia o enunciado de significados (que revela sentidos semanticamente possíveis de uma expressão) do enunciado interpretativo, mais restrito que é (que revela uma escolha dentro dos sentidos possíveis da expressão). E aplica essas premissas às formulações normativas nos termos ora propostos. (AARNIO, Aulis.
Reason and authority. A treatise on the dynamic paradigm of legal dogmatics. Cambridge: University Press,1997, p. 143 e 144).
169 Cf. GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 334 ss.; Cf. também JORI, Mario; PINTORE, Anna. Manuale di teoria generale del diritto. 2 ed. Torino: G. Giapichelli Editore, 1995, p. 206-209; CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 143-147.
A teoria cognitiva ou formalista define a interpretação como uma atividade cognitiva (descritiva), de reconhecimento empírico do sentido objetivo do texto ou da intenção subjetiva do seu autor170.
O enunciado interpretativo seria, assim, um enunciado descritivo que poderia ser tomado como verdadeiro ou falso. Interpretar seria descobrir esse sentido objetivo e essa intenção subjetiva preexistentes, só havendo uma interpretação verdadeira171. A busca é, pois, pela identificação do verdadeiro e único significado da disposição e da também verdadeira e única vontade do legislador “histórico-psicológico” - aquele responsável pela formulação e aprovação da disposição172.
Essa teoria é criticada por fundar-se na falaciosa concepção de que as palavras (inclusive da lei) têm significado próprio e preexistente, que é independente do seu uso, e de que o órgão autor do texto normativo é titular de uma vontade unívoca e reconhecível – quando normalmente é colegiado integrado por vontades distintas ou conflitantes.
Pressupõe, assim, a sujeição estrita do juiz aos termos da lei, no contexto de um sistema que se pressupõe completo e coerente, onde não haveria espaço para criatividade ou discricionariedade judicial173.
Trata-se de teoria que se difundiu no século XIX, no contexto do positivismo, e hoje é desacreditada por juristas mais atentos174.
A teoria cética coloca a interpretação como atividade de valoração e decisão (i.e., atividade adscritiva) que pode conduzir a diversos significados. Não haveria um significado preexistente, o que impede seja o enunciado interpretativo tachado de verdadeiro ou falso. A norma jurídica não preexistiria à interpretação do texto, sendo, pois, seu resultado. Essa teoria, sustentada em literatura contemporânea (sobretudo do chamado realismo jurídico), não enxerga o sistema jurídico como um todo completo e coerente, mas, sim, tomado de espaços lacunosos e disponíveis para o exercício da criatividade judicial. Diz- se, inclusive, que essa teoria favorece o ativismo judicial, conferindo poder excessivo ao
170 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 335 e 336. 171 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 335 e 336. 172 CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 143.
173 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 335 e 336. Critica e rejeita o formalismo interpretativo, GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Lantin, 2005, p.155 e 158. O autor revela, ademais, como se manifesta esse formalismo teórico (raramente nítido), sustentando operar silenciosamente a partir de concepções como aquelas que não diferenciam texto e norma, que definem interpretação como atividade de investigação e descrição, ou defendem que só texto dúbio requer interpretação, admitindo uma só resposta correta para problema jurídico. (GUASTINI, Riccardo. Das
Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Lantin, 2005, p. 161).
julgador175. Trata-se de teoria que não se preocupa com vínculos e limites objetivos para essa atividade subjetiva do intérprete. É necessário que se considere, portanto, que, em cada contexto cultural, os usos linguísticos correntes admitem uma gama vasta, porém limitada, de significados para cada expressão176.
Diz-se que a teoria cética desdobra-se em duas versões: a cética moderada e a cética radical.
A cética radical pressupõe ato de criação e de decisão na interpretação, que operaria construindo e escolhendo um significado possível (qualquer um)177.
A cética moderada reconhece aí ato de cognição e de decisão, pois implica escolha de um significado dentre aqueles que admite o texto178.
A teoria intermediária (ou eclética) traz a ideia de que a interpretação é atividade de conhecimento (cognição) diante de casos claros e fáceis (ou de textos claros, para alguns), mas de valoração e decisão discricionária quando recai sobre casos obscuros e casos difíceis (ou de textos obscuros, para alguns); e, nos casos de penumbra, haveria discricionariedade, porque se requer escolha entre ao menos duas alternativas possíveis.
Enfim, sustenta-se que há casos em que a norma é pré-constituída e casos em que é judicialmente construída. O problema é que, ao seguir-se essa teoria, não se percebe que a simples definição de um caso como fácil ou difícil (de certeza ou de penumbra) envolve, como dantes já dito, uma escolha do intérprete179.
175 BECCHI, Paulo. Enunciati, significati e norme. Argomenti per una critica dell’ideologia neoscettica. Analisi
e diritto. Ricerche di giurisprudenza analítica. Paolo Comanducci e Riccardo Guastini (org). G. Torino:
Giappichelli Editore, 2000. Disponível em:
<http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/becchi.pdf>. Acesso em 24 abr 2014, p. 12 e 13.
176 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 336-338. Chiassoni diz ser a teoria cética a mais bem fundamentada. (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica
dell´interpretazione giuridica. Bolonha: Mulino, 2007, p. 147).
177 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 413 e 414; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 185.
178 GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 413 e 418; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do Formalismo Epistemológico ao Estruturalismo Argumentativo. Revista do Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, 2013, p. 185 e 186.
179 GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto e l´interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 1993, p. 338 e 339; GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffrè Editore, 2011, p. 415-418.