Há quem erija como quarto critério distintivo a forma de solução do conflito normativo.
A diferença entre regras e princípios, no pensamento de Robert Alexy, pode ser mais bem visualizada diante de princípios colidentes e regras conflitantes entre si. Mais especificamente quando a aplicação de uma das normas conduz a resultado deôntico concreto incompatível e contraditório com o da aplicação da outra. A solução a ser empregada para resolver essa inconciabilidade é considerada importante fator de distinção de princípios e regras121.
Na visão do autor, para solucionar um conflito entre regras é necessário que uma das regras integre uma hipótese de exceção à outra122, senão, em último caso, uma delas
seja invalidada e expurgada do ordenamento, em nome da subsistência da outra, verificando- se, pois, se a regra está dentro (como exceção) ou fora (por invalidação) do ordenamento.
Dessa forma, constatada a contradição entre “juízos concretos de dever-ser”, se ela não pode ser sanada com a inserção de uma “cláusula de exceção” em uma das regras, então se deve decidir qual delas deve ser invalidada123.
Essa não é, contudo, a solução para a colisão entre princípios. Nestes casos, um princípio não é tomado como exceção ao outro e nenhum deles precisa ser invalidado124.
119 De modo que um princípio pode até acabar eventualmente servindo de base para decisões opostas. (NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 127-129).
120 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 131 e 132.
121 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 91 e 92.
122 O que corresponderia à invalidade parcial dessa regra, diz SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. Conteúdo essencial. Restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 48 e 49.
123 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 92 e 93.
124 Muito embora o autor admita que princípios possam ser absolutamente incompatíveis em abstrato, impondo- se um deles seja expurgado da ordem jurídica, por invalidade (ex.: segregação racial). Na verdade, a discussão em torno da invalidade determina o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a
Na verdade, em uma “dimensão de pesos’ (e não de validade), considera-se que, nas situações concretas, os princípios têm pesos distintos e que o princípio que mais pesar tem preferência em relação ao outro125 - caso em que o conflito e sua solução se situam dentro do ordenamento.
Ou seja, a solução advém de uma “relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto”. É possível definir, diante de interesses conflitantes, qual princípio precederá e qual princípio cederá. E um princípio terá mais peso que o outro se, naquelas condições concretas, houverem “razões suficientes” para tanto126-127.
Esse critério é questionado128.
A princípio, porque a ponderação e sopesamento não seriam exclusividade dos princípios.
Diz-se, por exemplo, que regras também podem entrar em colisão em concreto (em que pese abstratamente válidas), exigindo sopesamento ou ponderação das finalidades em jogo. Mas, sobretudo quando se observam os exemplos dados, constata-se que, em verdade, o sopesamento se dá entre os princípios a essas regras subjacentes, e, pois, os fins por eles ditados129.
Afirma-se, ainda exemplificativamente, que a não-aplicação da regra em razão da existência de razões suficientes para afastá-la (cláusula de exceção) pressupõe sopesamento. Na verdade, em casos tais, o que se pode sopesar é a finalidade visada pela
validade abstrata do princípio, é que se pode analisar sua colisão em concreto, no interior do ordenamento (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 110 ss.).
125 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 93 e 94.
126 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 96 e 97.
127 A partir daí, o autor extrai uma regra. Observa que, quando em dadas condições concretas, um princípio prevalece, produz-se determinada conseqüência jurídica. Isso porque tais condições concretas de precedência constituem, em verdade, pressuposto fático de uma regra que estabelece consequências jurídicas para o princípio prevalecente. Daí formular a chamada “lei de colisão”, que decorre dessa interação entre relação de preferência condicionada e regras: “As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que tem precedência”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 99).
128 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 ss.
129 Virgílio analisa cada exemplo dado por Ávila e conclui que: ou ele trata como sopesamento de regras casos em que colidem e são sopesados princípios; ou casos em que a lei especial prevê exceção à regra geral (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial. Restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 60-62).
regra (do princípio em que se arrima) com a de outros princípios. É ponderação de princípios130.
Questiona-se, igualmente, o referido critério, sob o argumento de que o princípio não teria dimensão de peso, que não é atributo que possa ser agregado ou considerado em abstrato a nenhum tipo de norma. Os fins principiológicos é que poderiam, em concreto, ter seu peso dimensionado pelo intérprete e aplicador.
Cabe observar, contudo, que o próprio Robert Alexy131 reconhece, como dito acima, a possibilidade de princípios serem incompatíveis em termos absolutos, a priori, impondo-se a invalidade de um deles (ex.: como o princípio que, no Direito brasileiro, promovesse segregação racial). Rigorosamente, a discussão em torno da invalidade determina o que deve estar dentro e fora do ordenamento. Entretanto, pressuposta a validade abstrata do princípio, é que se pode analisar sua colisão com outro princípio.
Assim, já considerados dentro do sistema, os princípios colidentes podem ser sopesados em abstrato, inclusive pelo próprio legislador, ao instituir uma regra que dê prevalência a um deles em dada sorte de situações.
Ou seja, o conflito entre regras ou princípios que configura a incompatibilidade e impossibilidade de coexistência deve conduzir à invalidação – determinando o que está dentro ou fora do ordenamento. E, dentro do ordenamento, pressuposta a validade normativa, a colisão de princípios (ainda que envolva indiretamente
130 Cogita-se, assim, a colisão entre princípio e regra. Usualmente, diz-se que prevalece o princípio – por ser mais valoroso. Outro raciocínio possível, sugerido por Ávila, é de que prevalece aquele de maior hierarquia (regra constitucional sobre princípio infraconstitucional, por exemplo) e, em sendo de mesma hierarquia, prevalece a regra, em razão de seu papel decisivo e sua razão de difícil superação, afinal ela incorpora e cristaliza valores, sendo clara e taxativa quanto ao dever a cumprir. Entretanto, o próprio autor admite que prevaleça o princípio que implique uma razão especial e contrária à aplicação da regra, suplantando-a. (ÁVILA, Humberto.
Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.
82-85). Na verdade, nesse último caso, é o fim inerente ao princípio que se sobrepõe àquele visado com o princípio em que se arrima a regra e tudo acaba conduzindo a um sopesamento principiológico (ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 90 e
91). Por exemplo, coexistem na CF a tutela constitucional da privacidade e intimidade (princípio) e a regra que autoriza a interceptação telefônica no âmbito penal mediante autorização judicial (cf. art. 5.º, X, XI e XII, CF). Esta regra tem como fim último e axiologicamente considerado garantir um processo justo e efetivo, com todas as provas realmente necessárias para que se alcance a melhor verdade. Em um primeiro olhar, a regra prevalece, até porque ela já decorre de uma ponderação abstrata de valores feita pelo Constituinte, mas nada impede que, em concreto, seja afastada, em nome da intimidade e privacidade, quando se sobrepuserem à justiça e efetividade visada com processo penal. Virgílio Afonso da Silva vê, aí, um caso problemático, em que se conferiria poder em demasia ao intérprete e aplicador de afastar regra quando entender que há princípio prevalecente que justifique isso. Seria colocada em xeque a segurança e estabilidade conferida pelas regras. Trata-se de regra que já decorreu de sopesamento legislativo, oportunidade em que se optou pela restrição de um princípio em nome da prevalência de outro. A regra é manifestação dessa restrição, diz, e deve prevalecer, sendo aplicada por subsunção – salvo se reconhecida sua inconstitucionalidade por atentar contra outro princípio, por isso, em regra prevalece a regra, salvo se houver diferença hierárquica. (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais.
Conteúdo essencial. Restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 52 e 53).
131 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 110 ss.
uma ou mais regras) se resolve com o sopesamento, que pode se dar em abstrato (pelo legislador) ou concreto (pelo juiz).
Se ambos comportam juízo de validade e de sopesamento, direta ou indiretamente, ainda que em medida diferente, esse não é um critério útil de distinção.
Assim, independentemente disso, não fica a salvo de críticas a proposta de Alexy de uma ponderação de princípios colidentes otimizantes, que se dá na busca da melhor decisão, consideradas as circunstâncias fático-jurídicos do caso.
Pode ser tachada de simplista ou ingênua, na medida em que não considera o dissenso e variedade de visões, opiniões e perspectivas pessoais e grupais que subsistem em torno dos valores e concepções que comportam os princípios (e da própria ordem jurídica)132.
É um tanto ilusório falar na melhor decisão, imaginando-se ambiente consensual e conciliador. Na verdade, há diferentes modos de ver o direito, como aqueles existentes na ciência, em uma dada religião, no sistema de saúde, ou na economia etc., enquanto núcleos sociais que se chocam, na sua definição do que seria, por exemplo, o direito à vida ou um ambiente saudável133.
A ponderação de princípios deve realizar-se considerando as diferentes óticas, das diferentes esferas sociais, encaradas em sua heterogeneidade – preservando-se as diferenças -, e, sobretudo, atenta ao fato de que se trata de óticas construídas a partir de lentes diversas, situadas a distâncias e ângulos variados. Enfim, são óticas situadas em contextos diferenciados e, pois, nem sempre há uma medida comum ou homogênea para considerá-las e analisá-las lado a lado134.
Basta pensar na admissibilidade da carta psicografada como fonte de prova no processo jurisdicional. Ela é aceita na doutrina espírita, por partir-se da convicção religiosa de que há comunicação psicográfica entre espírito e médium a ser documentada. Mas ela é questionada em outros setores sociais pela visão diversa que lançam sobre esse fenômeno, seja por princípios religiosos, racionais ou estritamente jurídicos135 com ele incompatíveis. A própria existência de espíritos comunicantes é premissa que dificulta o diálogo e comunicação sobre o tema, tornando as diferentes perspectivas incomensuráveis.
132 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 185.
133 No âmbito dessa reflexão, NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 141 ss.
134 Robert Alexy fala em observância à literalidade da constituição e da vontade legislativa, admitindo uma ótica unitária, sem perceber que a própria constituição pode ser vista sob diversas óticas. (ALEXY, Robert. Teoria
dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 178 e 179).
135 Cf. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In LAZARI, Rafael José Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no
As diferenças hão que ser reconhecidas e consideradas. É este o primeiro passo para que o dissenso seja absorvido seletivamente, de modo a redefinir-se com equilíbrio o que se espera do ordenamento. Mas não será eliminado (o dissenso). Fica mantido e é até estimulado136, enquanto democrático for o ambiente em que se situar.
Essa mesma problemática pode ocorrer na colisão intraprincípio, quando partes de um litígio valem-se de perspectivas diversas, decorrentes de núcleos sociais distintos, de um mesmo princípio, invocando-o em sua proteção.
Aqui não se fala em otimização, por não haver princípios colidentes, mas em maximização, o que não exclui a existência das mesmas dificuldades, visto que se dá prevalência a uma visão do princípio em prejuízo de outra137. É o que se dá quando espíritas invocam a liberdade religiosa diante da inadmissibilidade da carta psicografada em juízo e outros setores sociais invocam a liberdade de não ser religioso ou de seguir outras religiões que não compartilham da mesma crença, que não pode ser imposta em ambiente público (como o jurisdicional-estatal).
Restam as objeções à ideia de sopesamento, no sentido de que não é um modelo aberto a um controle racional, ficando sua aplicação sujeita ao arbítrio humano, subjetivismo e o decisionismo dos juízes138-139. De fato, trata-se de teoria que não propõe um
136 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 159 e 169.
137 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 160 ss.
138 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 163 e 164.
139 Conferir críticas de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171- 191. Segundo Lenio Streck, é equivocada a ideia de que os princípios são mandamentos de otimização, pois implica admitir-se serem normas abertas para atuação livre, subjetiva e arbitrária do juiz. O papel do princípio é fechar a interpretação, diz, e não abri-la a partir de uma ponderação que promove a hierarquização axiológica e discricionária entre eles (princípios). Visualiza, aí, um disfarçado positivismo, porquanto se pretenda afastar os princípios da concretude (do mundo prático e real), quando, na verdade, é através deles que “se torna possível sustentar a existência de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto)”. E a busca dessas respostas seria um problema hermenêutico, de compreensão, e, não, um problema analítico-procedimental, i.e., de fundamentação. A hermenêutica diminui o espaço de interpretação do intérprete, pois parte da ideia de que “os princípios introduzem o mundo prático no direito”, não distinguindo interpretação e aplicação, tampouco os hard
cases e easy cases (cuja solução não se diferencia, de modo a realizar-se, respectivamente, a partir de
ponderação e subsunção). Acaba concluindo que, no final das contas, diferença não há entre positivismo (com a discricionariedade da escolha da melhor interpretação) e ponderação (e a discricionariedade da escolha do princípio a prevalecer), salvo pela maior sinceridade do intento daquele primeiro. Para o autor, a decisão judicial não pode ser considerada uma escolha, sendo avesso à ideia de livre convencimento e outras afins. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171-191; STRECK, Lenio Luiz. Direito
e futebol: Quando o pênalti é marcado no meio do campo... Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2014-jun-12/direito-futebol-quando-penalti-marcado-meio-campo>. Acesso em 20 jun, 2014, p. 4 ss.; STRECK, Lenio Luiz. Juiz com fome ou que almoçou mal deve julgar nossas causas? Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2014-jun-05/juiz-fome-ou-almocou-mal-julgar-nossas- causas?imprimir=1>. Acesso em 20 jun, 2014, p. 2 ss.). Assim é colocada a ácida crítica de Lenio Streck. Entretanto, verdadeiramente inadequada parece ser a premissa de que é possível negar a existência de uma escolha e, pior, de que é viável conter a discricionariedade da escolha simplesmente ignorando a diversidade de
procedimento de resultados certos e precisos, mas isso não autoriza que se possa tachar o sopesamento de procedimento despido de racionalidade. O sopesamento deve ser racionalmente justificado, erigindo-se um modelo fundamentado e, não, decisionista140.
1.4.3 Distinção adotada. Espécies distintas e articuladas (interativas).
Fincadas tais premissas, é possível distinguir princípios e regras enquanto espécies normativas.
De um lado, as regras são normas que prescrevem diretamente a conduta por meio do qual se busca alcançar a finalidade visada, cuja incidência pressupõe análise do enquadramento fático-normativo e sua adequação para promover a finalidade a ela subjacente - bem como os fins de princípios correlatos -, aspirando a completude, a precisão e o oferecimento de solução específica para o caso141.
De outro, os princípios são normas que estabelecem diretamente o fim para cujo alcance deve ser adotada conduta adequada e necessária, de modo a incidir mediante a análise (e justificação) da aptidão dos efeitos desta conduta para conduzir ao fim então prescrito, sem aspirar completude e precisão, e contando com a necessidade de consideração de outros dados e razões para que se chegue à solução específica do caso142-143.
possibilidades axiológicas e principiológicas que se observa em cada caso e a realidade de que hão de ser consideradas, selecionadas e sopesadas. A diferença é que isso se pode fazer por decisão racionalmente fundamentada ou não.
125 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 164 e 165. Sobre a exigência de racionalidade e fundamentação, DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Carta psicografada como fonte de prova no processo civil. In LAZARI, Rafael José Nadim; BERNARDI, Renato; LEAL, Bruno Bianco (org.). Liberdade religiosa no Estado Democrático de
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 259 ss.
141 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 70.
142 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 70.
143 No conceito literal de Humberto Ávila, algo mais é acrescido: “pode se afirmar, também, que as regras assumem caráter ‘retrospectivo’ (post-regarding), na medida em que descrevem uma situação de fato conhecida pelo legislador, ao contrário dos princípios, que possuem caráter prospectivo (future-regarding), já que determinam um estado de coisas a ser construído. Esta distinção, porém, deve ser vista com reservas. Com efeito, a previsão dos fatos a acontecer leva em consideração a experiência acumulada no passado: não é possível avaliar qual comportamento humano é adequado à realização de um estado ideal de coisas sem considerar comportamentos passados e sua relação com um estado de coisas já realizado. Não é, pois, correto afirmar que somente as regras procedem a uma caracterização valorativa de fatos passados. Pode-se – isto, sim – afirmar que as regras são normas com caráter primariamente retrospectivo; e os princípios, normas com caráter
primariamente prospectivo. Mas não mais do que isso” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 67,68 e 70). A opção de
não acrescer esse elemento no conceito de princípios e regras neste trabalho decorre do fato de ser aqui visto ainda com mais reservas, a ponto de entender-se não ser uma característica que possa sequer ser primariamente considerada. A rigor, ambos possuem dimensão retrospectiva, consideram o ocorrido no passado, nem que seja em outras localidades ou países. Basta pensar em como o devido processo legal foi acolhido nos EUA por
Muitos autores falam em normas que estariam numa zona de penumbra, que seriam um meio-termo entre princípios e regras. Marcelo Neves comenta essa doutrina (Aarnio, Dworkin etc.), denominando a categoria referida de “híbridos”, definindo-os como: “normas que se encontram em uma situação intermediária entre princípios e regras”.
São casos limítrofes em que não se pode extremar com exatidão e precisão princípio e regra ou definir prima facie de qual espécie se trata. Isso porque existem regras valorativamente abertas e tão incompletas quanto princípios, que têm dimensão passível de colisão com princípios; e princípios que podem ser usados imediatamente na solução de casos quando não estiverem em colisão com outros princípios (ex.: liberdade de expressão autoriza publicação de artigo sem censura)144.
Entretanto, quando se parte da premissa de que princípios prescrevem mediatamente comportamentos – que podem ser definidos na solução direta do caso - e regras visam mediatamente alcance de fins – que lhe conferem, em maior ou menor grau, abertura valorativa -, correr-se-ia o risco de concluir que todos seriam híbridos, não havendo razão para distinguir as espécies. Não é o caso.
O que importa é que a presença de regras e princípios atuantes em um sistema é imprescindível para o seu equilíbrio. Se a balança pende para o lado dos princípios,