Chapitre 3 : Les solutions législatives envisageables pour corriger le Value Gap
F. Enjeux, risques et alternatives à la proposition de Directive de 2016
2. Quelles autres solutions pour un meilleur partage de la valeur ?
donc tenues de vérifier le contenu. Cette vérification a été assimilée par certains à l’instauration une obligation générale de surveillance, pourtant proscrite par la Directive 2000/31.
b) Risque de perdre le bénéfice des exceptions du droit d'auteur
La seconde critique fréquente de l’article 13 de la proposition de Directive concerne le risque pour les internautes de perdre le bénéfice des exceptions au droit d’auteur. En effet, le droit d'auteur dispose de nombreuses exceptions. En France, l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle fait obstacle, dans certaines circonstances, l’exclusivité du droit, notamment pour le concilier à d’autres valeurs fondamentales. C’est notamment le cas de l’exception de parodie208, mais aussi de l’exception de courte citation209 qui fait que l’auteur ne peut interdire les courtes citations de son œuvre lorsqu’elles sont justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées.
Certains ont craint que l’automatisation de la surveillance par les procédés techniques de reconnaissance des contenus empêche les internautes de bénéficier de ces exceptions. En effet, les mesures techniques de reconnaissances de contenus visées par la Directive, en l’état des technologies, seraient incapables de distinguer la contrefaçon de ce qui relève d’une exception du droit d’auteur. Les robots ne pouvant pas distinguer la parodie par exemple. C’est donc le recours aux technologies de reconnaissance qui est critiqué.
La Quadrature du Net a d’ailleurs manifesté son inquiétude quant à la systématisation des outils automatisés qui « ignorent toutes les subtilités des comportements humains (…) et neutralisent
au passage l'exercice légitime des exceptions au droit d'auteur (droit de citation, de parodie...). »210
2. Quelles autres solutions pour un meilleur partage de la valeur ?
208 Article L.122-5, 4° Code de la propriété intellectuelle. 209 Article L.122-4, 3° Code de la propriété intellectuelle. 210 note 200.
a) Relativisation des risques de la proposition de Directive
Nous avons vu précédemment que de nombreuses critiques assimilaient le recours aux technologies de filtrage des contenus à la mise en place d’une obligation générale de surveillance. Néanmoins, cette critique de la proposition de Directive émise par l’opposition peut être relativisée en revenant aux sources de l’interdiction d’obligation générale de surveillance et à son étendue. En effet, seules les obligations à caractère général sont prohibées, une obligation spécifique est alors, a contrario, permise voire encouragée :
« L'interdiction pour les États membres d'imposer aux prestataires de services une obligation de surveillance ne vaut que pour les obligations à caractère général. Elle ne concerne pas les obligations de surveillance applicables à un cas spécifique et, notamment, elle ne fait pas obstacle aux décisions des autorités nationales prises conformément à la législation nationale. »211
Puisque l’obligation de vigilance, a priori, imposée aux plateformes par la proposition de Directive ne concerne qu’un contenu spécifique, précisé par les titulaires de droits et dans un certain contexte, l’on peut donc penser qu’il n’y a pas ici d’atteinte à l’article 15 de la Directive de 2000. C’est l’avis d’une partie de la doctrine, notamment du Professeur Alexandra Bensamoun qui souligne le fait qu’un avis du service juridique du Conseil de l'Union européenne du 11 octobre 2017 semble réfuter l'idée selon laquelle l'adoption de l'article 13 de la proposition de Directive conduirait à imposer une obligation de surveillance aux plateformes212. Cette critique peut donc être relativisée en fonction de l’interprétation de la généralité de la surveillance imposée à la plateforme.
Quant à la crainte que l’application de l’article 13 aboutisse à la perte du bénéfice des exceptions au droit d’auteur, il est nécessaire de rappeler que la proposition de Directive prévoit : « que les
technologies mises en place pour mieux identifier les œuvres soient appropriées et proportionnées, qu’elles préservent les exceptions au droit d’auteur, et que, malgré ces garanties, en cas de suppression injustifiée ou abusive de contenus mis en ligne par des internautes, ceux-ci puissent exercer un recours à l’encontre de telles mesures. »213 Ainsi, pour
211 Considérant 47, Directive 2000/31 du 8 juin 2008, relative à certains aspects juridiques des services de la
société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, 2000.
212 A. BENSAMOUN, préc., note 86, 11. 213 note 176.
éviter que les techniques de reconnaissance de contenus protégés bloquent le bénéfice des exceptions au droit d'auteur que la proposition de Directive a prévu la mise en place d'un mécanisme de plaintes et recours à l'intention des utilisateurs :
« Les États membres veillent à ce que les prestataires de services visés au paragraphe 1 mettent en place des dispositifs de plainte et de recours à l'intention des utilisateurs pour les litiges relatifs à l'application des mesures visées au paragraphe 1. »214
L’internaute qui voit son contenu bloqué par la plateforme aurait donc un recours a posteriori lui permettant de contester le caractère contrefaisant de sa publication. Cela correspond d’ailleurs à l’actuel fonctionnement du Content ID de YouTube, qui permet à ses utilisateurs dont le contenu a été bloqué par le robot de contester la revendication Content ID lorsqu’ils estiment être en droit d’utiliser le contenu protégé par le droit d'auteur215. Il s’agit des cas où l’œuvre contestée est entrée dans le domaine public ou lorsqu’ils réalisent une utilisation autorisée par la loi216. La plateforme oblige donc ses utilisateurs à avoir une démarche active pour se renseigner sur les autorisations autorisées par la loi avant de contester une revendication du Content ID.
Le système de recours mis en place par l’article 13 de la proposition de Directive est similaire dans le sens où il impose aux plateformes de mettre en place des dispositifs de plaintes et de recours, cela implique donc un recours après blocage du contenu. Le caractère a posteriori du mécanisme, bien qu’il soit identique à celui existant déjà chez YouTube, a fait l’objet de nombreuses critiques. Pourtant les exceptions au droit d'auteur sont des dérogations a un droit privatif et la vérification de leurs conditions est normalement effectuée a posteriori par le juge. Concrètement lorsqu’un titulaire des droits agit en contrefaçon contre une personne qui aurait utilisé une œuvre et que cette dernière se défend sur le fondement d’une exception au droit d’auteur, le juge va vérifier in concreto et naturellement a posteriori que les critères de cette exception sont bien remplis. Pourquoi en irait-il autrement lorsque les exceptions sont
214 Article 13 2°, Proposition de directive 2016/0280 du 14 septembre 2016, sur le droit d'auteur dans le marché
unique numérique, 2016.
215 Aide YouTube, Contester une revendication Content ID, en ligne :
<https://support.google.com/youtube/answer/2797454?hl=fr> (consulté le 5 août 2018).
216 YouTube, Droits d’auteur | Utilisation autorisée par la loi, en ligne :
appliquées sur internet ? Il est logique que les internautes ne puissent pas se prévaloir d’une exception avant puisque l’exception est un moyen de défense et non un droit217.
Puisqu’en l’état des technologies, les techniques de reconnaissance de contenus ne sont pas en mesure de permettre aux internautes de bénéficier des exceptions directement, le bénéfice de ces dernières est donc a posteriori.
Les critiques de la proposition de Directive peuvent donc être relativisées en fonction de l’interprétation qui en est faite.
b) Lobbying et solutions envisageables pour améliorer le sort des auteurs
C’est en raison de toutes les critiques et questionnements que nous avons mentionnés que le 5 juillet dernier le Parlement européen a rejeté le mandat de négociation de la proposition de Directive. Ce rejet fait également écho à un lobbying intense de la part d’un côté des GAFAM, c’est-à-dire les géants du web (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft), à qui les mesures de la Directive se seraient appliquées. De l’autre côté ce sont tous les représentants de l’industrie musicale qui se sont manifestés en faveur de l’adoption de la proposition de Directive. Notamment avec le mouvement Make Internet Fair218 qui a mobilisé des auteurs d’œuvres musicales pour sensibiliser le public aux problématiques de la rémunération des auteurs. Les défendeurs de la proposition de Directive ont déploré ce lobbying massif qui a mené à une campagne de désinformation et abouti au rejet du mandat de négociation219. Cette campagne de vaste ampleur a été menée par les GAFAM aux moyens de leurs sites et plateformes. Les campagnes du mouvement Fix Copyright220 ont en effet été relayées par la plateforme YouTube. Dès lors l’on peut se demander s’il n’y a pas un certain paradoxe à pratiquer un lobbying intense contre la proposition de Directive, aux moyens de la visibilité offerte par ses services, quand on est nous-mêmes l’objet de cette dernière ?
217 A. BENSAMOUN, préc., note 86, 13.
218 Make Internet Fair, en ligne : <http://makeinternetfair.eu/fr> (consulté le 6 août 2018).
219 SOCAN, Membres de la SOCAN! Montrez votre soutien aux nouvelles règles européennes du droit d’auteur, en
ligne : </fr/news/membres-de-la-socan-montrez-votre-soutien-aux-nouvelles-regles-europeennes-du-droit- dauteur> (consulté le 6 août 2018).
Aussi, si le mandat de négociation de la proposition de Directive a été rejeté, cela ne signifie pas qu’une solution ne sera pas apportée bientôt pour rectifier les solutions actuelles du partage de la valeur. En effet, nous avons vu que depuis 2015, une prise de conscience progressive du sort des auteurs s’est effectuée. L’Union européenne est désormais consciente des incohérences auxquelles a abouti l’actuel régime de responsabilité des intermédiaires techniques et a souhaité y apporter une solution. Il est donc inimaginable que la situation reste inchangée.
En effet, la problématique du partage de la valeur sera à nouveau à l’ordre du jour. Une nouvelle phase démocratique s’ouvrira ainsi en septembre 2018221, et les représentants de l’industrie culturelle espèrent que certaines dispositions de l’article 13 de la proposition de Directive seront remises à l’ordre du jour. Les députés européens pourront ainsi à la rentrée déposer de nouveaux amendements. L’Edima, qui représente les GAFAM à Bruxelles a d’ailleurs déclaré que ce vote traduit l’impression des députés de ne pas être allés jusqu’au bout des questions, quels que soient les points de vue. Du côté des auteurs, David El Sayegh, secrétaire général de la Sacem a promis de mobiliser ses auteurs sociétaires pour un vote en assemblée plénière en septembre222. La lutte législative pour une rémunération plus équitable des auteurs d’œuvres musicales sur internet continuera donc à grand coups de lobbies.
221 SENP, Directive droit d'auteur : l'Europe est en train de perdre son âme, 2018, en ligne :
<http://www.snepmusique.com/actualites-du-snep/directive-droit-dauteur-leurope-est-en-train-de-perdre- son-ame/> (consulté le 5 août 2018).
222 Cécile Ducourtieux (Bruxelles VULSER bureau européen), Alexandre Piquard, Martin Untersinger et Nicole, « Le
Parlement européen écarte la directive controversée sur le droit d’auteur », dans Le Monde.fr, sect. Pixels, 2018, en ligne : <https://www.lemonde.fr/pixels/article/2018/07/05/le-parlement-europeen-ecarte-la-directive- controversee-sur-le-droit-d-auteur_5326415_4408996.html> (consulté le 6 août 2018).
Conclusion III :
Suite à une prise de conscience générale des incohérences des résultats de l’actuel régime de responsabilité spécifique des intermédiaires techniques mis en place en 2000223, qui aboutissait souvent à rendre inopposable aux plateformes UGC le droit d'auteur de la Directive 2001/29224, le législateur européen a souhaité réagir. La proposition de Directive de 2016 sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique a ainsi tenté de rectifier le régime existant afin de prendre davantage en considération les intérêts des auteurs dont les œuvres sont diffusées sur les plateformes numériques.
Cette proposition de Directive repose sur une clarification des caractéristiques des intermédiaires techniques qui peuvent bénéficier de la responsabilité conditionnée de la Directive 2000/31. Il s’agit en effet de mieux encadrer la définition tumultueuse du fournisseur d’hébergement, et d’imposer à certaines plateformes, celles qui permettent la contrefaçon à grande échelle, de participer à la lutte contre la prolifération de contenus illicites par leur biais. L’idée directrice de l’article 13 de la proposition est d’ouvrir le dialogue entre les différentes parties prenantes et d’accentuer la coopération entre les plateformes et les titulaires de droits par le moyen d’accords. Aussi, des mesures efficaces doivent être prises pour assurer le bon fonctionnement de ces accords, l’exemple est donné des techniques de reconnaissance de contenus similaires à celles qui existent déjà. Il s’agit donc de généraliser des pratiques existantes ainsi que d’apporter une certaine harmonie et transparence dans la rémunération des auteurs plutôt que de se reposer sur le bon vouloir des plateformes.
L’application des mesures de la proposition de Directive aurait pu permettre une rémunération plus équitable des auteurs d’œuvres musicales sur internet en ce qu’elle aurait contribué à la correction du partage actuel qui est fait de la valeur ou le Value Gap. Cependant, cette proposition de Directive et les compromis qui avaient été élaborés n’ont pas su faire l’unanimité à Bruxelles et ont fait l’objet de nombreuses critiques. Le lobbying intense initié par les GAFAM a abouti au rejet du mandat de négociation de la proposition de Directive le 5 juillet 2018.
223 Directive 2000/31 du 8 juin 2008, relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, 2000.
224 Directive 2001/29 du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits
Néanmoins cette initiative législative a eu pour intérêt de sensibiliser au sort de la rémunération des auteurs d’œuvres musicales sur internet, en particulier avec l’intervention de nombreux auteurs renommés en fin de campagne. La proposition de Directive de 2016 va être débattue à nouveau en septembre 2018 et les représentants de l’industrie musicale espèrent que les nouvelles négociations qui auront lieu aboutiront à l’adaptation du cadre législatif au XXIe siècle et ainsi à la rectification du Value Gap.
Conclusion générale :
À travers l’étude de la rémunération des auteurs d’œuvres musicales pour la diffusion de leurs œuvres sur internet nous avons pu prendre conscience de l’étendue de l’influence des plateformes numériques dans la consommation musicale mondiale et les conséquences de cette consommation massive sur la répartition de la valeur créée. Les œuvres musicales protégées sont en effet plus que jamais écoutées par le moyen de plateformes collaboratives sur lesquelles les internautes les publient eux-mêmes. Le plus souvent ces publications sont faites sans l’autorisation des ayants droits. Les plateformes, protégées par un régime de responsabilité spécifique, qui initialement ne leur était pas destiné, se revendiquent hébergeurs et s’autorisent ainsi à ne pas rémunérer les créateurs du contenu dont elles permettent le partage et à partir duquel elles créent de la valeur. De ce fait, les créateurs ont plus de mal à vivre de leurs créations, ce qui est potentiellement dangereux pour la pérennité de la création culturelle. Afin que les auteurs perçoivent une part plus équitable de la valeur générée par le partage de leurs œuvres sur internet, le régime de responsabilité des hébergeurs de la Directive 2000/31225 a été remis en question. En effet, appliqué aux plateformes UGC ce régime a permis à celles-ci de n’être responsable du contenu illicite qu’elles hébergent que lorsque celui-ci a été notifié par les titulaires de droits et qu’elles ne l’aient pas retiré dans un prompt délai. En pratique, face aux nombreux partages d’œuvres sur les plateformes, les titulaires de droits avaient toujours un train de retard dans la notification.
C’est pourquoi la proposition de Directive de 2016 sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique226 a proposé de repenser la définition d’hébergeurs et d’impliquer d’avantage les plateformes dans la lutte contre la prolifération d’œuvres protégées sur internet.
Si le mandat de négociation de la proposition de Directive a très récemment été rejeté par le parlement européen, cela signifie pas que le sort de la rémunération des auteurs n’a pas d’importance et ne mérite pas d’être pris en compte par le droit de l’Union, cela signifie simplement que l’on a souhaité d’autres intérêts que l’on estime plus importants à l’heure du tout numérique. Les risques qu’impliquent les mesures de reconnaissances de contenu sur les libertés individuelles constituent la raison principale de ce rejet car nombreux ont craint un filtrage automatique de l’internet. Nous pouvons donc conclure de ce rejet de juillet 2018
225 Directive 2000/31 du 8 juin 2008, relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, 2000.
226 Proposition de directive 2016/0280 du 14 septembre 2016, sur le droit d'auteur dans le marché unique
qu’internet est un terrain sensible, particulièrement délicat à légiférer au niveau européen en raison des intérêts en cause. La légifération du partage de musique sur les plateformes mérite donc d’être étudiée davantage. Mais les deux années de négociation ont montré les intérêts en jeu et la nécessité de trouver une solution équilibrée.
L’originalité de cette campagne législative réside sans doute dans le lobbying sans précédent qu’elle a suscité, cela ne fait que démontrer le caractère sensible des intérêts en jeux et le rejet de juillet 2018 doit donc être appréhendé dans ce contexte.
Bibliographie
Acte juridique, loi & proposition de loi :
Directive 2000/31 du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Directive 2001/29 du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et
des droits voisins dans la société de l'information.
Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique.
Proposition de directive 2016/0280 du 14 septembre 2016, sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique.
Affaires :
Européennes :
CJUE, C-306/05, 7 décembre 2006, SGAE. CJUE, C-136/09, 18 mars 2010, Organismos. CJUE, C 236/08 à C 238/08, 23 mars 2010, Google. CJUE, C-431/09, 13 octobre 2011, Airfield.
CJUE, C-135/10, 15 mars 2012, SCF / Del Corso. CJUE, C-607/11, 7 mars 2013, ITV.
CJUE, C-446/12, 13 février 2014, Svensson. CJUE, C-351/12, 27 février 2014, OSA.
CJUE, C 291/13, 11 septembre 2014, Papasvvas. CJUE, C-151/15, 14 juillet 2015, Premier League. CJUE, C-325/14, 19 novembre 2015, Reha Training.
CJUE, C-160/15, 8 septembre 2016, GS Media. CJUE, C-610/15, 14 juin 2017, The Pirate Bay.
Françaises :
Cass. 1re civ., 17 mars 1982, n°80-14.838.
CA Paris, 4e ch., 7 juin 2006, n°05-07.835, Tiscali Media.
TGI Paris, 3e ch., 19 octobre 2007, n°06-11.874, SARL Zadig Production c/ Sté Google. CA Paris, Pôle 5, ch. 2., 3 décembre 2010, n°09-09.563.
TGI Créteil, 14 décembre 2010, n° 06-12.815, Ina c/Youtube.
CA Paris, Pôle 5, 2e ch., 4 février 2011, n°09-21.941, Google France c/ auféminin.com. Cass. 1re civ.,17 février 2011, n°09-67.896, Dailymotion.
TGI Paris, 3e ch., 29 mai 2012, n°10-11.205, TF1 c/ YouTube.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2012, n°11-15.165.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2012, n°11-13.666.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2012, n°11-13.669.
Cass. 1re civ., 12 juillet 2012, n°11-15.165 & 11-15.188.
Américaines :
US Court of Appeals, A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001).
Ouvrage, thèse & dictionnaire :
BOUILLOT, C., YouTube « Broadcast yourself » le début de la revolution video sur internet. 50 minutes, Bruxelles, 2016.
FANEN, S., Boulevard du stream: du MP3 à Deezer, la musique libérée. Castor music. Bègles: Castor astral, 2017.
GAUTIER, P-Y., Propriété littéraire et artistique, 10e éd., coll. Droit fondamental, Puf, 2017. LUCAS, A., H.-J. LUCAS, C. BERNAULT et A. LUCAS-SCHLOETTER, Traité de la
propriété littéraire et artistique, 5e éd., LexisNexis, 2017.
VIVANT, M. et J.-M. BRUGUIERE, Droit d’auteur et droits voisins, 3e édition, coll. Précis, Paris, Dalloz, 2016.
Chapitre, article de revue & encyclopédie :
BENAZERAF, J.-A., « Qualification et responsabilité des sites contributifs », Dalloz IP/IT 2016. p.173. 2016.
BENSAMOUN, A., « Création numérique », Dalloz, Répertoire de droit civil, 2013.
BENSAMOUN, A., « Le value gap ou le partage de la valeur dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique », Entertainment 2018-4. p. 278, 2018.
BENSAMOUN, A., « La réforme du droit d'auteur dans la société de d'information », dans BENSAMOUN, A., La réforme du droit d'auteur dans la société de d'information, coll. Presses Universitaires de Sceaux, Paris, Editions Mare & Martin, 2018.
DUSOLLIER, S., « Intermédiaires techniques et plateformes de l'Internet, cet éléphant dans le salon du droit d'auteur », dans BENSAMOUN, A., La réforme du droit d'auteur dans