O princípio da confiança consiste numa norma jurídica que reconhece e tutela uma situação na qual uma pessoa adere, em termos de atividade ou crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras, que tem por efetivas.235
Durante largo tempo, permaneceu a doutrina da confiança dispersa em vários institutos sem alcançar o caráter generalizante que pudesse conferir-lhe autonomia conceitual e metodológica. O desenvolvimento dos estudos acerca da confiança, contudo, permitiu à doutrina caracterizar-lhe, como bem observa Menezes Cordeiro, como uma ponte que une a boa-fé objetiva à subjetiva, assentando-se em ambas.236 O estudo da confiança, todavia, restou prejudicada nos países latinos pela incipiência no estudo e cultivo da boa-fé objetiva.237
235
Este é o conceito formulado por Menezes Cordeiro, op. cit., p. 1234.
236
MENEZES CORDEIRO. op. cit., p. 1238.
237
Deve-se a Hermann Eichler a primeira tentativa sistematizada de aproximação da confiança à boa-fé objetiva o que significou um passo importante para o seu desenvolvimento.238
A doutrina da confiança abandona o abstracionismo e caminha em direção de um conteúdo material, sobretudo, a partir dos estudos desenvolvidos por Niklas Luhmann que lhe empresta uma leitura sociológica e chega à conclusão de que a confiança funciona como um mecanismo redutor da complexidade social. Isto porque as contingências que permeiam nossa sociedade, aptas a interferirem nas decisões que orientam comportamentos, são inúmeras, e a confiança funcionaria como meio hábil a excluir determinadas possibilidades cuja consideração poderia influenciar o comportamento esperado.239 Neste sentido, a confiança encontra-se na base do comportamento humano e sem sua presença apenas seriam possíveis fórmulas simples de cooperação humana.240
De fato, no trânsito das relações sociais a confiança é um vetor permanentemente presente que orienta nossas ações e, realmente, descarta uma série de possibilidades que se fossem consideradas determinariam um comportamento diverso do esperado. Quando me dirijo ao guichê de qualquer empresa de ônibus e adquiro uma passagem que me assegura o direito de sair de Salvador e ser conduzido a Riachão do Jacuípe, em segurança e de acordo com os horários pré-definidos de partida e chegada, não é fator condicionante de meu comportamento perquirir se o mecânico daquela empresa checou os componentes daquele veículo, conferiu o nível de óleo do motor, o fluido de freios, a água do radiador, os faróis e lanternas traseiras, se o motorista teve uma boa noite de sono ou se aparenta um quadro de alcoolismo que poderia comprometer a vida dos passageiros ou se está com a carteira de habilitação vencida etc. Observe-se que estes fatores poderiam ser considerados por cada um
238
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 1240, citando Hermann Eichler in “Die Rechtslehre von Vertrauen”, in verbis: “EICHLER aproxima a confiança da lealdade contratual, explicando que ela se realiza nesta, reconduzindo-se ao postulado da verdade; a própria relação obrigacional afirmar-se-ia, por esta via, como relação de confiança, sendo o todo colorido pela regra universal da boa-fé. Esta realidade conectar-se-ia, desde logo, com os deveres pré-contratuais, devendo ser respeitadas as situações de confiança criadas nessa fase. A relação de confiança, assim derivada da boa-fé, fortalecer-se-ia em certos condicionalismos, ditados pela intensidade e pela duração do relacionar entre as partes. O estudo do uso comum da locução <<boa-fé>> permite afirmar as suas conexões com a idéia da confiança, sendo ainda certo que esta depende, em primeira linha, do relacionar pessoal entre as partes, no que se apresentaria como <<elemento de confiança subjetivo>> nas cláusulas gerais. EICHLER defende, por isso, a fórmula de que <<o princípio de comportamento segundo a boa- fé quer dizer que se deve actuar como, no tráfego, se é de esperar uns dos outros>>.”
239
LUHMANN, Niklas. Vertrauen / Ein Mechanismus der Reduktion Sozialer Komplexität. Stuttgart: [s.n.], 1973, p. 24, apud Menezes Cordeiro, op. cit., p. 1242.
240
LUHMANN, Niklas. Vertrauen / Ein Mechanismus der Reduktion Sozialer Komplexität. Stuttgart: [s.n.], 1973, pp. 26 e 96, apud Menezes Cordeiro, op. cit., p. 1242..
dos passageiros, pois todos aqueles potencialmente poderiam afetar cada um destes. Mas se isto fosse possível esta atividade, assim como qualquer outra, ficaria inviabilizada, ou seja, esta forma de cooperação humana, dado seu relativo grau de complexidade, estaria fadada ao fracasso. Contudo, a presença do vetor confiança na base do comportamento humano permite a desconsideração destas contingências pelos passageiros que acreditam na natural diligência da empresa de ônibus dirigida no sentido de verificar todos os fatores possíveis e previsíveis que pudessem vir a prejudicar uma viagem segura.
O princípio da confiança, que orienta em larga medida a conduta humana, faz-se presente nas expectativas que os sujeitos nutrem em face do sistema jurídico. No tráfego negocial, certas condutas e expectativas podem ser orientadas por uma confiança de ordem pessoal. Assim, as características individuais de determinado sujeito podem ser suficientes para suscitar em outrem a credibilidade em determinado negócio. Mas, o fenômeno que observamos consiste na prevalência da confiança objetiva que se assenta não em critérios pessoais propriamente, mas na crença da operatividade de certos institutos jurídicos, suscitada pelas relações de massa. Neste sentido, a realização de certo negócio fiduciário, por exemplo, não é determinada fundamentalmente pela confiança pessoal na contraparte, mas pela confiança no aparato dogmático-jurídico que assegura o cumprimento da obrigação. O Direito, então, apresenta-se como fornecedor de mínima estabilidade e segurança.
Não descartamos a possibilidade de um aparente confronto entre a confiança suscitada pelo comportamento e a confiança suscitada pelo Direito. Com efeito, certas situações poderão envolver este embate, pois, em certas circunstâncias, a orientação de determinada conduta poderá estar lastreada no Direito estrito, ou seja, em regras específicas que, em geral, conferem aparente legitimidade ao comportamento contraditório, se isoladamente considerado. Por outro lado, temos a posição do confiante que nutre legítimas expectativas a partir da conduta inicial do sujeito contraditório – este, confiante em face do Direito estrito. Como resolver a questão?
Um exemplo pode ilustrar a hipótese teórica retro-mencionada no campo do direito de família, em particular, no direito parental e no ramo da bioética, referente à inseminação artificial heteróloga.
A inseminação artificial heteróloga consiste na modalidade de inseminação que se realiza com o material biológico de um doador fértil, ou seja, de um terceiro estranho ao casal.
A inseminação artificial heteróloga faz-se necessária nos casos de azoospermia, ou seja, ausência completa de espermatozóides por causas definitivas e irreversíveis que pode ser provocada por anomalias congênitas, malformação do aparelho reprodutor ou tratamentos como a quimioterapia.241 Há, por outro lado, motivações de ordem genética. Os futuros pais podem ter em seu patrimônio genético genes aptos a provocarem doenças graves na prole. É o caso, por exemplo, da anemia falciforme. Assim, para diminuir a probabilidade de o futuro filho desenvolver uma enfermidade, busca-se a utilização de outro patrimônio genético.
Imagine-se um caso no qual após a realização do referido procedimento médico, por qualquer razão, aquele que não pôde utilizar seu material genético na procriação arrepende-se e busca desvincular-se do liame jurídico que o une ao filho nascido ou ainda em gestação, alegando ser inexistente a maternidade ou paternidade biológica, sustentando tal pretensão no artigo 1.601 do Código Civil242 que garantiria a licitude de tal conduta se ela fosse considerada em si mesma, ou seja, completamente dissociada do comportamento inicial vinculante.243
Temos neste caso uma conduta inicial vinculante (factum proprium) consistente na aceitação da inseminação artificial heteróloga que gera em terceiros (cônjuge ou companheiro(a)), guiados pela boa-fé e pela confiança, a legítima expectativa de sua manutenção. Note-se que este terceiro vai orientar sua linha de ação com base na conduta vinculante, e é surpreendido quando surge o comportamento contraditório concernente ao arrependimento e posterior tentativa de quebra do vínculo jurídico pela ação negatória de paternidade ou maternidade.
Vê-se, pois, que a conduta contraditória viola o dever de lealdade e boa-fé, bem como implica inobservância do princípio da confiança. O cônjuge que acreditou na palavra empenhada pelo seu consorte e pautou sua conduta com base nela fica completamente desorientado frente a esta situação irreversível que é gerar um filho. Este, por sua vez, será o
241
Ibidem., pp. 114/115.
242
Eis a transcrição do referido artigo: “Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.”
243
Sobre este interessante tema, que trata da contradição comportamental no âmbito da concepção artificial, c.f. a obra de Mônica Aguiar, Direito à Filiação e Bioética, Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 93/98.
mais afetado, pois verá contestada a relação de filiação pelo seu pai não biológico e não poderá buscar o reconhecimento do estado de filiação do pai biológico que, como regra, tem assegurado o anonimato.
Neste caso, à evidência, o Direito estrito deve ser afastado em face da confiança despertada no comportamento.244
Em conclusão, ressaltamos que embora não exista uma regra expressa ou cláusula geral que explicite a normatividade da confiança – como ocorre em relação à boa-fé -245, consideramo-na como um sub-princípio de concretização da pauta da boa-fé; um vetor de amplitude geral – presente em todos os ramos do Direito - de delimitação positiva que fixa razoavelmente o conteúdo material da boa-fé e erige-se em um dos fundamentos teóricos da teoria dos atos próprios.246 Assim, orientamo-nos no sentido da basilar conclusão de Menezes Cordeiro, in verbis:
Nas manifestações subjectiva e objectiva, a boa-fé está ligada à confiança: a primeira dá, desta, o momento essencial; a segunda confere-lhe a base juspositiva necessária quando, para tanto, falte uma disposição específica. Ambas, por fim, carreiam as razões sistemáticas que se realizam na confiança e justificam, explicando, a sua dignidade jurídica e cuja a projecção transcende ao campo civil.247
244
O Código Civil, de 1916, era omisso no tratamento desta questão. Já o atual Código Civil prescreve no seu art. 1.597 uma presunção do estado de filiação se o filho vier de uma inseminação artificial heteróloga consentida na constância do matrimônio, in verbis: “Art. 1.597 Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”. O problema, de certa forma, estaria razoavelmente resolvido nas hipóteses de inseminação heteróloga realizadas na constância do casamento, mas em situações à margem do matrimônio será que a aplicação da regra repete-se? Tratando-se de união estável sim, pelo recurso à analogia, meio de integração normativa apta ao preenchimento de lacunas. Mas se o consentimento partir de um “companheiro(a)” em face de outro(a) do mesmo sexo? Não podemos ignorar a possibilidade de uma inseminação heteróloga, cujo processo gestacional se dê no ventre de uma das companheiras, gerada a partir de consentimento da outra, ou gerada a partir de uma mãe de aluguel, doadora do óvulo ou não, que recebe o sêmen de um dos parceiros homossexuais, tendo o outro consentido com a gestação. Nestes casos, o art. 1597 do CC não parece de fácil aplicação, mas não haveria equívoco em se invocar a teoria dos atos próprios preservando a incidência dos princípios da boa-fé e da confiança com um mínimo de solidez dogmática. Aliás, acreditamos ter havido uma tentativa do Código Civil no sentido de buscar vedar este comportamento contraditório nas situações de arrependimento após a realização de inseminação artificial heteróloga ao estabelecer a retro-mencionada presunção, positivando, de modo indireto, a tutela da confiança e da vedação da surpresa com o intuito de promover a estabilidade das relações sociais em homenagem também ao princípio da segurança jurídica.
245
A exemplo dos artigos 187, 113 e 422, do Código Civil brasileiro.
246
Observe-se a percuciente análise de Menezes Cordeiros, op. cit., p. 1247/1248, in verbis: “A consagração dos dispositivos gerais, implícitos no dever de actuar de boa-fé e no exercício inadmissível de posições jurídicas, capazes de, nalgumas de suas facetas mais significativas, proteger a confiança, demonstram, nesta, um vector genérico. Mas dão, também, o tom da generalização possível: a confiança, fora das normas particulares a tanto dirigidas, é protegida quando, da sua preterição, resulte atentado ao dever de actuar de boa-fé ou se concretize um <<abuso de direito>>.”
247
Bem como no sentido do já mencionado entendimento de Franz Wieacker, para quem: “[...] el principio del venire es una aplicación del principio de la <<confianza en el
tráfico jurídico>> y no una especifica prohibición de la mala fé y de la mentira.”248