transfert international de siège social
SECTION 2: La reconnaissance de la personnalité morale de la société migrante
2. Second cas de figure : la société transfère son siège statutaire en France et maintient son siège réel et sérieux dans son pays d’origine
147. Dans ce cas envisagé à présent, l’application de la règle de conflit française conduit à déclarer la loi française compétente à moins que le siège social réel et sérieux de la société ne soit invoqué par des tiers alors dans ce cas est désignée comme lex societatis de l’entreprise,
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sa loi d’origine en raison de la localisation de son principal établissement. Cependant, dans la mesure où cette dernière désire transférer son siège statutaire en France et ne plus être incorporée dans son Etat d’origine, au regard du système de conflit de ce pays, la loi compétente pour régir la société migrante est la loi française. Il en découle que chaque système se déclare, selon sa propre règle de conflit de lois, incompétent et reconnaît et désigne comme compétent pour régir la société migrante le système du for étranger. Se révèle alors un dysfonctionnement de la combinaison des mises en œuvre des règles de conflits des deux fors impliqués au cours de l’opération de transfert du siège social. Dans la mesure où l’application d’une règle de conflit de lois a pour finalité de désigner la loi applicable à une situation juridique internationale, l’interaction décrite entre les fors d’accueil et d’origine
neutralise cette finalité du jeu des règles de conflit189. Au lieu de résoudre le conflit de lois
afin de désigner la loi applicable à la société avant, pendant et après l’opération de transfert, chaque for se refuse à être considéré comme compétent pour reconnaître l’autre comme tel.
148. Ici apparaît un des facteurs de complications190 de la mise en jeu des règles de conflit
de lois qui depuis von Bar et Anzilotti est appelé conflit de systèmes négatif191 ou renvoi en
opposition au conflit positif où chaque Etat impliqué dans une situation juridique internationale donnée déclare sa législation compétente pour la régir. La majeure partie des pays l’admet avec certaines restrictions tenant à la matière abordée. Cependant certains pays
le rejettent tels les Pays-Bas, la Grèce, les pays scandinaves et les pays musulmans192.
189 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 55, §52
190 Mayer & Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 8e éd, 2004, page 157
191 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 60, §56
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149. Dans l’optique d’une meilleure compréhension de l’influence du renvoi sur un transfert international de siège social, il semble important de revenir d’abord sur la seule question du renvoi et de son admission afin de mieux la comprendre. Cependant, comme cette étude ne porte pas sur le renvoi, reprendre la totalité des opinions émises et des écrits relatifs à cette question n’aurait pas de sens, une autre thèse consacrée à cette question serait
nécessaire193. C’est pourquoi le champ de cette étude sur ce point sera limité à un rappel
concis de la doctrine et de la jurisprudence françaises qui ont conduit à l’admission puis à la résolution des problématiques posées par le renvoi pour ensuite envisager ses effets sur l’opération de transfert.
a. Le renvoi : le débat doctrinal
150. Ainsi que cela a été exposé dans les propos qui précèdent, le renvoi est un facteur de complication de la mise en œuvre des règles de conflit de lois. Il a pour effet d’annihiler la finalité primaire de la mise en œuvre de toute règle de conflit de lois : déterminer parmi les législations internes qui auraient vocation à régir à une situation juridique internationale celle qui lui sera effectivement applicable. Cet effet du conflit négatif de systèmes conduisant à ce que deux systèmes juridiques puissent éternellement se renvoyer la compétence, aucun des deux ne déclarant ses règles matérielles applicables pour régir la situation juridique
considérée194, a pu être qualifié de chassé-croisé dans les résultats ou de cercle vicieux dans le
raisonnement195. Certains auteurs ont même pu utiliser les expressions de « jeu de miroirs »
ou de « jeu de tennis international » dans la mesure où le règlement du conflit de lois demeure
193 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958 194 Batiffol & Lagarde, Traité de droit international privé, LGDJ, 8e éd, 1993, page 493, §301
195 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, p 103, §103
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en suspens. Bien que cette question ne soit plus d’actualité aujourd’hui, ceci a conduit la doctrine française à se demander si le renvoi devait être admis ou rejeté. Par conséquent, il va s’agir dans les développements qui vont suivre de montrer comment la doctrine à la suite d’un arrêt de la Cour de cassation en est venue à justifier l’existence et l’admission du renvoi.
151. Suite à l’arrêt Forgo196 qui marque l’admission du renvoi par la jurisprudence,
certains auteurs ont soulevé des arguments basés sur la logique et la souveraineté étatique
pour en justifier le refus. Les arguments logiques197 invoqués par les opposants à l’admission
du renvoi reposaient sur deux objections. La première était relative à l’existence même du renvoi. Il s’agissait de déterminer quel type de règles du droit étranger la règle de conflit française désigne au moment de son application : s’agit-il seulement du droit matériel étranger c’est-à-dire le droit interne ? Ou bien, s’agit-il à la fois du droit matériel étranger et des règles de conflit étrangères ? En apportant une réponse affirmative à la première question et une réponse négative à la seconde, ces auteurs remettaient en cause son existence même. La seconde objection doctrinale soulevée était relative à la courtoisie qui doit entourer les relations internationales. Si les règles de conflit de lois sont considérées comme ayant un caractère juridique obligatoire, le renvoi ne peut être admis qu’en raison d’une certaine courtoisie dans la mesure où il perturbe le fonctionnement normal des règles de conflit du for.
152. Les autres arguments soulevés par les opposants de l’admission du renvoi reposaient sur l’abandon de souveraineté que représentait le renvoi à leurs yeux. A la suite d’auteurs
comme Bartin198 ou Pillet199, une partie de la doctrine française considérait qu’un Etat, la
196 Civ, 24 juin 1878, S 1878. 1. 429 ; D 1879. 1. 56 ; JDI 1879.825 ; Ancel & Lequette, Grands arrêts de la
jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 4e éd, 2001, n°7-8
197 Lerebours-Pigeonnière, Droit international privé, Précis Dalloz, 8e éd, 1962, page 470, § 363 198 Bartin, Etudes de droit international privé, Paris, 1899, pages 83 à 187
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France entre autres, abdiquerait sa souveraineté si les juridictions nationales acceptaient le principe du renvoi car ce serait laisser à la règle de conflit étrangère le soin de fixer le champ
d’application de la lex fori200 : « Ce qui fait le vice de la théorie du renvoi,…c’est que le juge
saisi, en acceptant le renvoi, substituerait aux dispositions de conflits internationaux de son pays…les dispositions similaires des conflits internationaux d’un autre pays. […] Ce juge abdiquerait, dans ces conditions, la part de souveraineté de son pays…au profit des règles de conflits d’un autre pays, …, au profit de la souveraineté d’un autre pays, ce qui, dans mon
opinion, est impossible »201.
153. Finalement la jurisprudence devait avoir raison des opposants au renvoi. La Cour de
cassation, par un arrêt Soulié202 rendu le 1er mars 1910, devait vigoureusement rejeter cette
idée d’abandon de souveraineté, conséquence de l’acceptation du renvoi et devait ainsi mettre fin aux reproches de cercle vicieux ou de chassé-croisé ayant pu être invoqués : « La loi française de droit international privé ne souffre nullement du renvoi qui est fait à la loi française par la loi de droit international privé étranger ; il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi française régisse, d’après ses propres vues, des intérêts qui naissent sur son territoire ». Les partisans du renvoi ont eu des approches différentes pour l’expliquer et le justifier.
154. Selon Lerebours-Pigeonnière203, il est exclu d’admettre le renvoi pour des systèmes
étatiques qui se réfèrent à des règles supranationales pour résoudre un conflit de lois. Dès lors
199 Pillet, Traité pratique de droit international privé, Paris, 1923, Tome 1, pages 539 et s., §251
200 Batiffol & Lagarde, Traité de droit international privé, LGDJ, 8e éd, 1993, page 493, §301 ; Lerebours- Pigeonnière, Droit international privé, Précis Dalloz, 8e éd, 1962, page 470, §363
201 Bartin, Etudes de droit international privé, Paris, 1899, page 170 202 S.1913.I.105
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pour cet auteur, il convient de se rapporter aux règles de conflit de chaque Etat pour résoudre un conflit négatif de systèmes lorsqu’il n’y a pas lieu de se référer à des règles juridiques de
valeur supranationale204. En conséquence, pour régir un rapport juridique présentant un
caractère international, la règle de conflit de lois française doit être appliquée afin de déterminer quel est le système juridique qu’elle reconnaît comme compétent. Une fois cette application faite, il faut interroger le système étranger pour savoir s’il se reconnaît compétent ou si ses règles de conflit de lois amènent à désigner une autre loi comme applicable. Dans l’hypothèse où il y a lieu à renvoi, la réponse du système étranger est forcément négative : il décline sa compétence pour désigner une autre loi applicable. Dans l’explication théorique du renvoi élaborée par Lerebours-Pigeonnière, il n’est pas possible d’étendre le domaine d’application de la loi étrangère au-delà de celui qui est lui est assigné par les règles de conflit du for étranger. Par conséquent, la loi étrangère ne peut être appliquée en ignorant le refus du for étranger de se reconnaître compétent. Ainsi, dans la mesure où le for français ne se désintéresse pas de la question de la désignation d’une loi compétente pour régir le rapport juridique considéré, il convient de découvrir dans l’ensemble des règles de conflit de lois françaises de nouvelles règles pour pallier au résultat auquel la première application de ces règles a pu conduire c’est-à-dire un conflit de systèmes négatif où aucun ne se reconnaît
compétent. Cette démarche revient à rechercher des règles de conflit « subsidiaires »205 c’est-
à-dire des règles de conflit de lois de second rang qui auront une vocation subsidiaire à s’appliquer pour résoudre le conflit de systèmes négatif. Par exemple, la loi nationale se
déclarant incompétente, il serait fait application de la loi du domicile206. L’idée qui sous-tend
la théorie de Lerebours-Pigeonnière est l’absence d’existence d’une communauté de vues
204 Lerebours-Pigeonnière, Droit international privé, Précis Dalloz, 8e éd, 1962, page 472, §364
205 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 100, §96
206 Lerebours-Pigeonnière, Précis de droit international privé, Dalloz, 3e ed, 1937, n° 259 ; Ancel & Lequette,
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entre le for français et le for étranger, qui conduit au conflit de systèmes négatif et donc au renvoi. En effet, selon cet auteur, « lorsque […] nous offrons la compétence à une loi étrangère nous présumons que le législateur étranger à la même conception que nous du
rattachement utile et juste »207. Lorsque cela n’est pas le cas, ce défaut de communauté de
vues oblige à découvrir une règle de conflit de lois subsidiaire afin de pallier aux effets du conflit de systèmes négatif. La conséquence de cette théorie est que la vocation subsidiaire de
la loi du for français à s’appliquer n’est pas de principe208. Elle repose sur l’application d’une
règle de conflit secondaire dont la recherche devient le principe pour résoudre le problème posé par le renvoi quant à la résolution de la question de la loi compétente pour régir le rapport juridique international considéré.
155. Lerebours-Pigeonnière reconnaît deux exceptions à la thèse qu’il développe car « les besoins du commerce international et les circonstances particulières rendent possible ou désirable, dans deux matières, la prorogation d’une loi interne étrangère au-delà du domaine
propre qui lui est assigné par son souverain »209. La première exception concerne les matières
relevant de l’autonomie de la volonté en raison du respect des prévisions des parties. La seconde est relative à la forme des actes. L’auteur accepte que le domaine de la loi étrangère
soit prorogé afin que l’acte soit considéré comme valide selon cette loi210. Ces limites que
l’auteur reconnaît à sa théorie, dont la généralisation semble difficile à envisager, conduisent à formuler certaines critiques à son encontre. En effet, il semble bien compliquer d’établir une hiérarchie entre les règles d’un système de conflit de lois car cela amène plusieurs
207 Lerebours-Pigeonnière, Droit international privé, Précis Dalloz, 8e éd, 1962, page 474
208 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 100, §96
209 Lerebours-Pigeonnière, Précis de droit international privé, Dalloz, 3e ed, 1937, n° 259
210 Lerebours-Pigeonnière, « Observations sur la question du renvoi », JDI 1924, page 877 et en particulier page 900
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interrogations à se poser relatives à la distinction entre les règles de conflits principales et subsidiaires et la méthode qu’il conviendrait de suivre pour les définir et les élaborer. Par
ailleurs, la théorie élaborée par Lerebours-Pigeonnière211 se rattache à la notion d’intérêt
étatique. La règle de conflit subsidiaire doit prendre en compte l’intérêt que peut avoir l’Etat qui l’édicte à voir la situation juridique internationale pour laquelle la loi applicable est
recherchée régie par sa propre loi ou de celle du for étranger212. En conséquence, la
détermination du contenu de la règle de conflit de loi subsidiaire préconisée par Lerebours- Pigeonnière est fonction de la détermination de l’intérêt de l’Etat qui l’édicte. Partant de cette constatation, la difficulté à déterminer avec certitude les intérêts d’un Etat semble être
évidente213. Il apparaît que la généralisation de la théorie de la règle de conflit subsidiaire est
impossible.
156. Une autre critique peut être formulée à l’encontre de cette théorie qui explique le renvoi par le défaut de communauté de vues existant entre le for et le for étranger au regard de la solution à apporter au conflit de lois. Pour Lerebours-Pigeonnière, la règle de conflit subsidiaire doit chercher à pallier à ce défaut pour que soient résolus à la fois le conflit négatif de systèmes et le conflit de lois dans un même temps. Or il semble bien illusoire de chercher à pallier à la déclinaison de compétence due à la règle de conflit d’un système étranger en trouvant systématiquement un critère de rattachement qui s’approcherait de celui de cette règle. En conclusion, il apparaît clairement que la théorie élaborée par Lerebours-Pigeonnière ne peut être généralisée et systématisée pour résoudre un conflit négatif de systèmes. Il
211 Lerebours-Pigeonnière, « Observations sur la question du renvoi », JDI 1924, page 877 et en particulier page 898 ; Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 138, §133
212 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, pages 139-144, §134-138
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convient dès lors d’envisager les autres solutions doctrinales qui ont pu être proposées afin de justifier l’existence et l’admission du renvoi.
157. Une partie de la théorie de Lerebours-Pigeonnière a inspiré celle de Niboyet qui admet tout comme lui l’existence du conflit négatif de systèmes, mais n’en tire pas les mêmes conséquences. Pour cet auteur à partir du moment où le système étranger décline sa compétence, celle de la loi française « doit s’y étendre en vertu de l’ordre public parce qu’il n’est pas possible qu’une situation juridique possédant quelque attache avec la France
demeure sans réglementation »214. Ici apparaît la différence entre les théories de ces deux
auteurs. Lerebours-Pigeonnière fait un principe de la recherche d’une règle de conflit subsidiaire face à l’impasse que représente le renvoi dans la résolution du conflit de lois. Il en découle que la loi du for n’a pas de vocation de principe à s’appliquer pour résoudre le conflit de systèmes négatif. Par contre, Niboyet fait de son application un principe : la loi du for a une vocation subsidiaire de principe à s’appliquer face au refus du for étranger de régir le rapport juridique international qui conduit à poser la question de la loi qui lui est
applicable215.L’inconvénient de cette conception du renvoi est de rendre la lex fori applicable
de manière systématique à toute situation à partir du moment où le système juridique étranger désigné par la loi du for ne se reconnaît pas compétent. Or, il est possible de se retrouver face à une situation ne présentant pas de réels liens avec le système juridique du for. Dans ce cas de figure, il devient incongru que la lex fori soit déclarée compétente pour régir cette situation et les effets juridiques qui peuvent en découler. Se rendant compte de la limite de sa théorie, Niboyet devait introduire lui-même une réserve relative à la nécessité d’un rattachement
214 Niboyet, Traité, tome III, n°1016
215 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 100, §96
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minimal entre la situation juridique internationale devant être réglementée et la for
national216. En conséquence, la systématisation de théorie pour résoudre les conflits de
systèmes négatifs est impossible.
158. Une autre théorie a été proposée par le Doyen Batiffol. Pour cet auteur, la question du conflit de systèmes négatif doit être approchée et considérée avec pragmatisme : « Lorsque la règle de conflit du for désigne une loi étrangère, faut-il comprendre qu’elle prescrit d’appliquer seulement les dispositions matérielles de cette loi, ou qu’elle accepte de tenir
compte également des règles de conflits de la loi étrangère désignée ? »217. Pour répondre à
cette question qui marque le point de départ du raisonnement de certains auteurs opposés à l’admission du renvoi, le Doyen Batiffol commence par adhérer à une remarque soulevée par Lerebours-Pigeonnière : la solution de principe du conflit de lois en raison du renvoi subit une modification. Dès lors, il constate que si le juge du for doit trancher les conflits de lois au regard de ses propres règles de conflits, pour résoudre un conflit qui est particulier, il ne peut ignorer que la situation juridique internationale à laquelle il est confronté présente des points de rattachement avec un for étranger au sien. En conséquence, le juge ne peut que prendre en compte à la fois le droit matériel et les règles de conflit de lois du for étranger que lui désigne sa propre règle de conflit et avec lequel la situation juridique considérée présente des liens. Selon le Doyen Batiffol, cette démarche ne marque en rien un abandon de souveraineté de la part de l’un quelconque des fors impliqués et notamment du for français ainsi qu’avaient pu l’écrire les opposants à l’admission du renvoi : « La doctrine classique considère le renvoi comme un abandon de la règle de conflit française au profit de la règle étrangère, et elle a
216 Francescakis, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, thèse, Paris, 1958, page 164, §162
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certes raison de s’y refuser. Mais il n’y a pas abandon parce que la règle étrangère n’entre pas en jeu par miracle, mais par la désignation de notre règle de conflit ; il y a donc coordination