locales. La comparaison avec les autres instruments de l’action économique locale
– régies, établissements publics industriels et commerciaux, groupements d’intérêt
public, associations para-administratives, sociétés publiques locales ou
conces-sionnaires de droit privé – ne peut pas être écartée, même s’il ne s’agit pas de
l’objet principal
78. Le choix de l’économie mixte locale est, au moins
partielle-ment, guidé par des considérations tenant aux avantages et aux inconvénients
de la formule.
22. L’étude des relations s’inscrit, en deuxième lieu, dans les
probléma-tiques du développement économique local et du renouvellement des techniques
de l’intervention publique. Elle ne saurait pour autant s’affranchir des apports
des travaux relatifs aux relations de l’État avec les entreprises publiques
79ou à
l’émergence d’un État actionnaire
80. Si la proximité juridique des sociétés
d’éco-nomie mixte nationales et des sociétés d’écod’éco-nomie mixte locales est évidente, en
particulier car elles ont des fondements historiques communs et qu’elles sont le
support d’une économie mixte
81, l’économie mixte locale nécessite cependant une
approche autonome. L’environnement local « porte la marque du système
centra-lisé de notre système, qui se traduit par un fort encadrement des initiatives des
collectivités locales »
82, en particulier dans le domaine économique. Les relations
des collectivités territoriales avec les sociétés d’économie mixte locales contrastent
avec l’empirisme dont sont imprégnées les relations de l’État avec les entreprises
dont il est actionnaire
83. Tout d’abord, l’actionnariat public majoritaire est une
condition de l’économie mixte locale
84, alors que l’État peut être actionnaire
capital social (CE Ass. 22 décembre 1982, Comité central d’entreprise de la S.F.E.N.A., Rec. 436, RDP, 1983, p. 497 et s., note J.-M. Auby, AJDA, 1983, note Bazex, et chronique p. 2623). Sur la notion d’entreprise publique, cf., notamment, COLSON (J-P), IDOUX (P) - Droit public économique - Paris, LGDJ, 5e éd., 2010, nº 1632-1667 ; DELION (A) - Le droit des entreprises et participations publiques
- Paris, LGDJ, 2003, 253 p. ; NICINSKI (S) - op. cit. - nº 651-685.
77. DELION (A) - Les sociétés d’économie mixte : seulement locales ou également nationales ? - RFDA, 2005, p. 977 et s.
78. Pour une approche comparative, cf., en particulier, DEPORCQ (D) - Sociétés d’économie mixte et associations : entre souplesse et contention - RFFP, 1993, p. 63 et s. ; DURAND (G) - Établissement public local ou SEML ? Bref essai de comparaison juridique - JCP E, 1994, suppl. C.D.E. nº 3, p. 27 et s., DURAND (G) - La SEML, l’établissement public et la société publique locale d’aménagement - in Les SEM en mutation, CP-ACCP, oct. 2006, p. 31 et s.
79. Cf. VANNEAUX (M-A) - op. cit.
80. Cf. AUBERT (J-B) - Un nouveau mode d’intervention des collectivités : l’État actionnaire. Les sociétés d’économie mixte - Paris, Librairie technique et économique, 1937, 271 p. ; CARTIER-BRESSON (A) - op. cit. ; DELION - L’État et les entreprises publiques - Sirey, 1959, 199 p.
81. Sur le rapprochement entre les sociétés d’économie mixte nationales et les sociétés d’écono-mie mixte locales, cf. DELION (A) - Les sociétés d’économie mixte : seulement locales ou également nationales ? - RFDA, 2005, p. 977 et s. Sur le concept général d’économie mixte, et sa spécificité dans le domaine juridique, cf. ANTONA (F) - Le concept d’économie mixte en droit - Regards croisés sur l’économie mixte : approche pluridisciplinaire droit public et droit privé, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 31 et s. ; e DUFF (R) - De l’économie mixte à la gestion mixte, au management mixte ou à la gouvernance mixte - Regards croisés sur l’économie mixte : approche pluridisciplinaire droit public et droit privé, Paris, L’Harmattan, 2006, p. 23 et s.
82. CARTIER-BRESSON (A) - op. cit. - nº 14.
83. Sur l’absence de définition législative des entreprises publiques, cf. COLSON (J-P), IDOUX (P) - op. cit. - nº 1612-1622. D’ailleurs, M.-A. Vanneaux précise qu’elles « présentent des particularités telles qu’elles justifieraient une étude propre » (op. cit. - p. 9).
minoritaire de sociétés d’économie mixte. Ensuite, la détention de la majorité des
voix dans les organes délibérants est une condition d’existence des sociétés
d’éco-nomie mixte locales
85alors qu’elle n’est qu’un indice de l’appartenance d’une
entreprise au secteur public national
86. Enfin, l’exercice d’une activité d’intérêt
général est un élément constitutif des premières
87alors qu’elle n’a jamais été
exi-gée des secondes
88. Les sociétés d’économie mixte locales se distinguent ainsi par
l’encadrement législatif strict de leurs relations avec les actionnaires majoritaires.
À l’inverse des sociétés d’économie mixte nationales, qui constituent souvent –
mais pas uniquement – une structure temporaire permettant une nationalisation
ou une privatisation de la gestion d’une activité
89, les sociétés d’économie mixte
locales ont une identité pérenne. Elles sont généralement créées pour les attraits
de la formule. Les travaux sur les relations de l’État avec les sociétés d’économie
mixte ne peuvent être qu’un préalable à une approche autonome des relations des
collectivités territoriales avec les sociétés d’économie mixte locales.
23. En troisième lieu, l’analyse des relations des collectivités territoriales
avec les sociétés d’économie mixte locales suppose que soit définie avec précision
la notion de société d’économie mixte locale. Le code général des collectivités
territoriales distingue les sociétés soumises au régime de droit commun issu des
articles L. 1521-1 et suivants de celles qui en sont exclues explicitement
90ou en
raison de leur régime législatif dérogatoire
91. L’étude ne porte pas, à titre
princi-85. Article L. 1522-1 du code général des collectivités territoriales.
86. CE Ass. 22 décembre 1982, Comité central d’entreprise de la S.F.E.N.A., op. cit.
87. Article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales.
88. Pour qu’il y ait entreprise, il faut que l’activité de celle-ci soit de nature industrielle ou commerciale. Il n’est cependant pas nécessaire qu’il s’agisse, en outre, d’une activité d’intérêt général (cf. COLSON (J-P), IDOUX (P) - op. cit. - nº 1607).
89. Les sociétés d’économie mixte sont utilisées principalement lors des phases d’extension ou de respiration du secteur public. Elles permettent ainsi la nationalisation d’entreprises existantes (par exemple lors de la nationalisation du secteur bancaire en 1982). Plus souvent encore, elles sont utilisées pour permettre un passage progressif de l’entreprise du secteur public au secteur privé (pour un aperçu général, cf. COLSON (J-P), IDOUX (P) - op. cit. - nº 1664-1167). L’exemple de Gaz de France est topique : d’établissement public industriel et commercial, l’entreprise a été transformée en société d’économie mixte à capitaux publics majoritaire par la loi du 9 août 2004, puis a été pri-vatisée, sur le fondement de la loi du 7 décembre 2006, par sa fusion avec Suez, courant 2008. Elle conserve néanmoins son caractère de société d’économie mixte, l’État détenant 35,6 % du capital au 31 décembre 2008 (DELION (A), DURUPTY (M) - EDF et GDF : transformation en sociétés et autres faits d’actualité - RFAP, nº 111, 2004, p. 585-590 ; DELION (A), DURUPTY (M) - La fusion de Gaz de France et de Suez - RFAP, nº 126, 2008, p. 438-442 ; LOMBARD (M) - Interrogations d’un juriste sur les ambiguïtés de GDF SUEZ - RJEP, août 2009, étude 9).
90. L’article L. 1525-3 du code général des collectivités territoriales exclut du domaine de la loi les sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré et les sociétés de crédit immobilier visées par les articles L. 422-2 et L. 422-4 du code de la construction et de l’habitation ; les sociétés de financement régional ou interrégional ; les sociétés d’économie mixte d’outre-mer (régies par la loi nº 46-860 du 30 avril 1946 tendant à l’établissement, au financement et à l’exécution de plans d’équipement et de développement des territoires relevant du ministère de la France d’outre-mer). Cependant, l’étude du régime de l’outre-mer ne saurait être abandonnée, leur fonctionnement étant très proche de celui des sociétés métropolitaines. Cette proximité conduit les juges administratif et financier à calquer en la matière des raisonnements souvent identiques à ceux adoptés à propos des sociétés du code général des collectivités territoriales.
91. Dans ces sociétés, la participation des collectivités territoriales est le plus souvent complé-mentaire (sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER), sociétés d’intérêt col-lectif agricole (SICAE)), les sociétés exerçant une mission d’intérêt national (par exemple les sociétés pour la mise en valeur des régions). Le législateur crée, ponctuellement, ce genre de société en marge de la législation sur l’économie mixte locale. Il en est ainsi des sociétés d’économie mixte locales sportives,
pal, sur ces sociétés, en raison de la faiblesse de leur nombre et de la grande
hétérogénéité de leurs statuts
92. Les sociétés d’économie mixte locales créées
en Alsace et en Moselle sous l’emprise de la législation allemande de la fin du
XIX
esiècle ne sont également abordées qu’à titre secondaire. Elles présentent des
spécificités permettant aux collectivités territoriales de s’affranchir d’un certain
nombre de dispositions de la législation générale, dont l’obligation de détenir la
majorité du capital social, la forme de société anonyme ou l’obligation d’avoir au
minimum sept actionnaires
93. La loi du 7 juillet 1983 a mis fin, sur le principe,
à l’existence de ce régime dérogatoire pour les nouvelles sociétés créées sur ces
territoires
94. Il ne saurait toutefois être fait totalement abstraction de ces sociétés,
spécialement lorsque leur caractère dérogatoire éclaire les forces ou les faiblesses
du régime de droit commun de l’économie mixte locale. Par contre, la
compré-hension des relations ne peut être réalisée sans que soient abordées les relations
des collectivités territoriales avec les sociétés publiques locales d’une part
95et les
partenariats public-privé institutionnalisés au sens européen d’autre part
96. Ces
nouveaux instruments, souvent présentés comme des palliatifs aux défauts – réels
ou supposés – des sociétés d’économie mixte locales, ne sont en effet pas exempts
de défauts et la compréhension de leur fonctionnement s’avère indispensable pour
pouvoir dresser un bilan complet de l’économie mixte locale.
créées par une loi du 29 octobre 1975, mais dont la disparition a été prévue par celle du 29 décembre 1999 (cf. PELTIER (M) - op. cit. - nº 55 ; Cour des comptes - Les collectivités territoriales et les clubs sportifs professionnels. Rapport public thématique - Paris, Éditions du Journal officiel, 2010, p. 3). À l’inverse, la loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux a créé des sociétés d’investissement pour le développement rural. Ces sociétés revêtent la forme de sociétés anonymes ou de sociétés par actions simplifiées au capital desquelles les collectivités territoriales peuvent par-ticiper sans limitations de montant (loi nº 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux, JORF, 24 février 2005, p. 3073). Enfin, le législateur a autorisé la création de sociétés publiques locales, intégralement détenues par des collectivités territoriales (loi nº 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales (SPL), JORF, 29 mai 2010, p. 9697, JCP ACT, juil. 2010, comm. 2229, note Devès, AJDA, 2010, p. 1759 et s., note Nicinski,
RLCT, 2010, nº 60, Dossier spécial).
92. Pour une analyse du régime juridique de ces sociétés, voir NGUYEN QUOC (V) - Institu-tions locales d’économie mixte - op. cit., nº 137 et s. ; PELTIER (M) - op. cit.
93. Par exemple, la Société Gaz de Barr a créé en 1864 sous la forme de société à responsabilité limitée. À la fin de la Première guerre mondiale, elle a été rachetée par la Ville de Barr (à hauteur de 51 % du capital) et la (CRC Alsace, ROD 20 août 2010, Gaz de Barr, p. 4).
94. Pour prendre en compte les particularismes locaux, l’article L. 2542-28, issu de la loi du 7 juillet 1983, n’impose la forme de société anonyme ni la participation publique majoritaire dans les sociétés d’économie mixte existant dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et créées en application de la loi du 6 juin 1895. La rédaction de cette disposition manque de clarté. Elle peut d’une part profiter à toutes les sociétés créées sur ces territoires. Cette interprétation semble prévaloir dans les travaux préparatoires de la loi (cf. GIROD (P) - Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’admi-nistration générale sur le projet de loi relatif aux S.E.M.L. - Paris, Sénat, nº 205, seconde session ordinaire de 1982-1983, p. 55) aussi bien que dans la jurisprudence (cf. TA Strasbourg, 23 février 1992, Préfet de la Moselle c/ Commune d’Amnéville, Req. 923075 ; CE, 10 octobre 1994, Préfet de la région Lorraine, préfet de la Moselle c/ Commune d’Amnéville, AJDA, 1995, p. 237 et s., note Bizet et Devès). Elle peut d’autre part être interprétée de façon restrictive. La dispense de détention publique de la majorité du capital est dans ce cas réservée aux sociétés d’Alsace et de Moselle existantes à la date d’entrée en vigueur de la loi de 1983 ; c’est dans ce sens que tranche la circulaire du 16 juillet 1985 relative à l’information sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôle des sociétés d’économie mixte locales (JORF, 24 août 1985, p. 9785). Ces sociétés tendent, en toute hypothèse, à disparaître.
95. Loi du 28 mai 2010, op. cit.
24. En dernier lieu, les relations des sociétés avec leurs actionnaires
majori-taires sont privilégiées, les sociétés d’économie mixte locales étant conçues comme
le support d’une action économique locale. Mais cela n’exclut pas d’envisager,
d’une part, la place des actionnaires minoritaires dans le fonctionnement de la
société et, d’autre part, les relations des sociétés avec des tiers. Ces éléments,
qui ne sont pas directement liés à l’objet des recherches, permettent cependant
d’éclairer, par contraste, les incidences des relations avec les collectivités
territo-riales sur le fonctionnement et l’activité des sociétés d’économie mixte locales.
25. Une fois l’objet de l’étude circonscrit aux relations des collectivités
terri-toriales avec les sociétés d’économie mixte locales, il faut en délimiter le champ.
III. CHAMP DE L’ÉTUDE
26. L’utilisation des sociétés d’économie mixte locales par les collectivités
s’inscrit dans le cadre des réflexions sur l’évolution des méthodes de la
gouver-nance publique
97, notamment par le développement de la contractualisation
98, de
l’externalisation
99et du partenariat
100. L’analyse relationnelle fait écho à des
pro-blématiques dépassant le seul cadre juridique et pouvant intéresser l’ensemble des
sciences sociales. Par exemple, l’économie mixte locale s’insère dans les réflexions
menées sur les notions de territoire, de ville et d’espaces urbains. Elle participe
de l’émergence d’une identité urbaine propre, notamment lorsqu’elle devient le
support des négociations entre les autorités locales et les groupes privés
spécia-lisés dans l’aménagement
101. De telles recherches, si elles permettent d’éclairer
l’étude en évitant un trop grand cloisonnement et en replaçant les relations dans
un contexte sociologique, ne peuvent cependant conserver qu’un caractère
secon-daire par rapport à l’approche juridique privilégiée. Au niveau méthodologique,
un choix a été réalisé d’étendre les sources des recherches aux travaux des juges
financiers et en particulier des chambres régionales et territoriales des comptes.
Souvent délaissées, les observations des juges financiers sur le fonctionnement
des sociétés d’économie mixte locales et sur leurs relations avec les collectivités
territoriales sont pourtant un gage de compréhension indispensable de la pratique
de l’économie mixte locale
102.
97. Cf. PASQUIER (R), SIMOULIN (V), WEISBEIN (J) (dir.) - La gouvernance territoriale. Pratiques, discours et théories - Paris, LGDJ, Droit et société, Vol. 44, 2007, 235 p. ; SEDJARI (A) (dir.) - Partenariat public-privé et gouvernance future - Paris, L’Harmattan, 2005, 525 p.
98. Cf. LUCHAIRE (Y) (dir.) - Collectivités territoriales et gouvernance contractuelles - Paris, L’Harmattan, 2006, 214 p. ; HECQUARD-THÉRON (M) - La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention - AJDA, 1993, p. 451 et s.
99. Cf. AUBY (J-B) - Problématiques de l’externalisation - Dr. Adm, juin. 2008, repère 6 ; DREYFUS (J-D) - Externalisation et liberté d’organisation du service - AJDA, 2009, p. 1529 et s. ; LICHÈRE (F) - Externalisation et personnes publiques - Cahiers de droit de l’entreprise, 2006, nº 3, p. 66 et s.
100. Cf. HÉMERY (V) - Le partenariat, une notion juridique en formation ? - RFDA, 1998, p. 347 et s.
101. En ce sens, cf. MENEZ (F) - Le territoire au cœur des rapports publics privés : La Cité internationale de Lyon - Géocarrefour, 2006, vol. 81/2, p. 105 et s. ; NAKAYAMA (Y) - La construc-tion de logements et les investissements d’équipement annexes des années 1930 au milieu des années 1960 - Histoire urbaine, 2008, nº 23, p. 55 et s.
102. Outre les références aux sociétés d’économie mixte locales contenues dans les différents rapports publics annuels et rapports publics thématiques de la Cour des comptes, les rapports d’ob-servations définitives des chambres régionales et territoriales des comptes ont été systématiquement étudiées dès lors qu’était fait mention d’une société d’économie mixte locale, depuis l’année 2000. Ont
27. L’étude ne saurait être limitée à une approche purement interne, car elle
se nourrit de la comparaison avec les entreprises publiques locales d’autres États
européens, tout autant qu’elle subit l’influence du droit communautaire. La France
figure parmi les pays ayant le plus grand nombre de sociétés d’économie mixte
locales
103. Le paradoxe tient à ce que les relations des collectivités territoriales
fran-çaises avec les sociétés d’économie mixte locales font, à de nombreux égards, figure
d’exception
104. L’approche comparative éclaire ainsi les débats internes relatifs à
l’abandon des planchers et plafonds de participation publique. Elle ne saurait
cepen-dant être la seule source de compréhension de l’économie mixte locale, l’analyse
relationnelle s’inscrivant de plus en plus largement dans le cadre communautaire.
28. L’influence du droit communautaire n’est pas propre aux relations des
collectivités territoriales avec les sociétés d’économie mixte locales
105. Elle est
cependant intéressante à observer dans le champ de celles-ci car le droit
com-munautaire participe au phénomène d’homogénéisation des législations des
différents États européens
106et à l’émergence de nouvelles structures d’action
publique économique, tels la société publique locale
107et le partenariat
public-privé institutionnalisé
108.
29. Les principes communautaires encadrant l’intervention des personnes
publiques dans le domaine économique se concilient difficilement avec les relations
été en particulier utilisés les rapports concernant la gestion des sociétés d’économie mixte locales (au nombre d’environ 350 sur la période 2000-2010), ainsi que tous ceux ne concernant pas une société, mais dans lesquels était fait mention de relations entre l’organisme contrôlé et une telle société. Le choix de l’année 2000 n’a pas empêché une analyse plus ponctuelle de rapports antérieurs et a permis d’avoir une image assez fidèle de l’économie mixte locale telle qu’elle était régie par la loi du 7 juillet 1983 puis les modifications introduites par la réforme du 2 janvier 2002. Sur la nature des contrôles du juge financier sur les sociétés d’économie mixte locales, cf. infra., Partie 1, Titre 2, Chapitre 3.
103. Au 1er janvier 2010, la Fédération des entreprises publiques locales recensait 1061 socié-tés d’économie mixte locales (source : www. lesepl. fr). Elle figure ainsi au cinquième rang européen, presque à égalité avec la Grèce. Ce sont les États de tradition germanique qui créent le plus de sociétés d’économie mixte locales (3500 sociétés en Allemagne, 1450 en Autriche) avec la Suède (1750 sociétés). La France peut-être comparée à la Grèce (1196 sociétés) ou à l’Italie (963 sociétés). D’autres États, tels le Royaume-Uni (185 sociétés), l’Espagne (700), ou le Portugal (76) semblent moins attirés par la formule. Enfin, le niveau de développement dans les nouveaux États de l’Union européenne est assez disparate, la Pologne ayant 2400 sociétés tandis que la Slovénie n’en comptabilise que 60. Pour une approche comparatiste, cf. VERDIER (A), MARTINEZ (S) - Les entreprises publiques locales dans les 25 pays de l’Union européenne - Paris, Dexia, 2004, p. 142-143.
104. La France est également le seul État à imposer un plafond de participation. (VERDIER (A), MARTINEZ (S) - Idem). De ce point de vue, la création des sociétés publiques locales par la loi du 28 mai 2010 n’apparaît pas comme une novation, la plupart des législations européennes permet-tant déjà aux collectivités territoriales d’être les uniques actionnaires des sociétés (en ce sens, cf. COS-SALTER (P) - La société publique locale : un outil répandu en Europe - RDP, 2011, p. 730 et s.).
105. Pour une étude plus systématique des problématiques sous-tendant l’européanisation du droit, cf. AUBY (J-D) (dir.) - L’influence du droit européen sur les catégories juridiques du droit public
- Paris, Dalloz, 2010, 990 p. ; AUBY (J-B), DUTHEIL DE LA ROCHÈRE (J) (dir.) - Droit adminis-tratif européen - Bruxelles, Bruylant, 2007, 1122 p. ; AUBY (J-D), DUTHEIL de la ROCHÈRE (J) - À propos de la notion de droit administratif européen. Introduction à l’ouvrage droit administratif européen - RFAP, 2007, p. 373 et s.
106. Sur le phénomène d’européanisation du droit, cf., en particulier, AUBY (J-D) (dir.) -
L’influence du droit européen sur les catégories juridiques du droit public - op. cit. ; SCHWÄRZE (J) - L’état actuel et les perspectives du droit administratif européen - Bruylant, 2010, 366 p. ; AUBY (J-D), DUTHEIL de la ROCHÈRE (J) - À propos de la notion de droit administratif européen. Introduction à l’ouvrage droit administratif européen - RFAP, 2007, p. 373 et s.
107. Loi nº 2010-559 du 28 mai 2010.