Rythme de collecte

Paradoxalmente, a concordância acaba aí. Ressalvando, talvez, a posição de JAKOBS, a doutrina não tem dúvidas em afirmar que o delito lesa ou põe em perigo bens jurídicos. Entretanto, não há consenso sobre o que isso seja exatamente, nem quanto aos limites desse conceito164.

Na verdade, a questão é complexa porque, como alerta FERRAJOLI, a história desse conceito coincide com a história moderna do conceito de delito165.

Uma das principais discussões é se o bem ou o interesse protegido pela norma possui, intrinsecamente, um valor (cultural/social) que lhe é pré-existente, ou se é a norma que, ao elegê-lo como merecedor de proteção penal, lhe atribui o valor.

A escolha dos bens decorre, como é claro, de uma decisão política, de uma decisão de política criminal. Não há como deixar de reconhecer que essa escolha política toca o Direito Penal. VON LISZT, com razão, situava o bem jurídico no limite entre Política Criminal e Direito Penal - como ponto de união166. TAVARES, então, confirma que o conceito de bem jurídico se amolda aos vários segmentos da evolução da política criminal e do pensamento jurídico em geral167.

163 _{BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime, p. 7.}

164 _{PRADO, Luis Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 44.}

165 _{FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón.Teoría del Garantismo Penal, p. 468.} 166 _{PRADO, Luis Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 36.}

Em conseqüência, não é possível que, ao analisarmos o bem jurídico, ignoremos a dimensão política do Direito Penal. PALAZZO bem expressa essa realidade: o Direito Penal é, por natureza, instrumento privilegiado de política e de utilidade social, tornando-se, por isso, um tema político por excelência, como se dá no eterno conflito entre o indivíduo e a autoridade estatal representativa da comunidade168_.

As relações entre política e Direito Penal podem ser assim sintetizadas - de um lado, o delito constitui, ao menos como regra, o mais grave ataque que o indivíduo desfere contra os bens sociais máximos tutelados pelo Estado; ao mesmo tempo, a sanção criminal, também por natureza, corporifica a mais aguda e penetrante intervenção do Estado na esfera individual. Isso revela, segundo PALAZZO, a intrínseca e específica politicidade do Direito Penal169.

À luz do que já expusemos, desde o início dessa abordagem, não há como deixar de reconhecer que a sociedade possui normas, independentemente da existência de um sistema formal como é o Direito Penal. Desde sempre, de acordo com o momento histórico e a cultura de cada povo, alguns comportamentos foram considerados de tal forma agressivos e lesivos a bens ou a interesses individuais ou coletivos que o próprio grupo expressou sua intolerância e rejeição aos indivíduos que os praticaram, procurando sua penalização. Seja através dos primitivos sistemas do tabu, seja por meio de relações com os deuses e as religiões, ou simplesmente através dos chamados controles sociais informais, presentes e atuantes em qualquer época, claramente, a sociedade demonstra que possui valores e procura defendê-los.

Quando o legislador toma a decisão de tornar criminosa uma determinada conduta, é por reconhecer que ela alcançou um ponto de não mais poder ser tolerada - quer por sua lesividade ou pelas dimensões que tomou, quer pelas repercussões políticas que provoca. Certamente, o faz por meio de uma decisão de política criminal, no pressuposto de que a medida é necessária e útil (eficaz) para controlar essa forma de agressão aos valores sociais. O atual funcionamento da democracia de partidos, na sociedade de massas (exposta no capítulo I, item 1.2.4), não invalida essa perspectiva.

168 _{PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal, p. 16.} 169 _{PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal, p. 17.}

Se assim não for, e, por hipótese, a conduta criminalizada representar escassa reprovação social, a lei terá pouquíssima aplicação (como é o caso de alguns crimes contra os costumes ou contra o casamento no Brasil).

Isso implica dizer que, sim, o bem protegido pela norma penal tem um valor que a ela pré-existe. O valor não é dado pelo Direito Penal, antes, é por ele reconhecido. Ao mesmo tempo, pensamos que o Estado-legislador, ao reconhecer como digno de proteção esse bem ou interesse, também lhe empresta um valor especial: o valor de ser tutelado pela mais drástica manifestação do poder Estatal: o Direito Penal. Vemos, portanto, um duplo valor no bem jurídico-penal: o valor social (pré-existente e independente) e o valor jurídico-político (conferido pela norma penal).

Para PRADO, a conceituação material de bem jurídico implica o reconhecimento de que o legislador eleva à categoria de bem jurídico o que já, na realidade social, se mostra como um valor170.

Da mesma forma, TAVARES não tem dúvida em considerar o bem jurídico como um valor - um valor que se incorpora na norma como seu objeto de preferência real e, portanto, um elemento primário da estrutura do tipo.

Sendo um valor e, portanto, um objeto de preferência real e não simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurídico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina sua eficácia à demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo171_.

Além do sentido material que se empresta ao conceito, para que ele possa cumprir a dupla função (própria do Direito Penal) de proteção da sociedade e de garantia do indivíduo, é necessário que o bem violado, elevado à categoria de bem jurídico, possa ser relacionado, direta ou indiretamente, ao indivíduo ou à sociedade, porque o homem não é concebido em função do Estado, mas o Estado e as demais instituições é que dependem do indivíduo172.

170 _{PRADO, Luis Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 92.} 171 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 198-199.} 172 _{PRADO, Luis Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 108.}

A proteção que a lei confere ao bem existe, na verdade, não em função do bem em si, mas sim em função da pessoa que lhe atribui o valor. Segundo TAVARES, “o bem jurídico na qualidade de valor cumpre a função de proteção, não dele próprio, senão da pessoa humana, que é o objeto final de proteção da ordem jurídica”173. Isto significa que o bem jurídico só vale na medida em que se insira como objeto referencial de proteção da pessoa, pois só nesta condição é que se insere na norma como valor.

O autor explica, ainda, que a existência de bens jurídicos estatais ou coletivos não desnatura o conteúdo estritamente pessoal desses bens. O interesse fiscal do Estado, por exemplo, não pode ser erigido em bem jurídico unicamente por causa dos interesses do poder público, mas sempre como condição de sobrevivência ou de melhoria da vida da pessoa humana, o que induz constantemente à discussão em torno da legitimidade de todas as incriminações daí derivadas. Isto significa que todo bem que se possa reconhecer como coletivo, em face da impossibilidade fática de identificação da pessoa de seu titular, é no fundo um bem do indivíduo174.

Por essa razão, a formulação de JAKOBS, ao propugnar a substituição da noção de bem jurídico pela de estabilidade normativa, satisfazendo-se com a manutenção das regras de organização175_{, (as normas é que são os bens jurídicos) provoca o esvaziamento do conceito.}

Segundo PRADO, essa concepção (de que a missão do Direito Penal é assegurar a validade fática ou a vigência das normas jurídicas, no sentido de garantir expectativas indispensáveis ao funcionamento do sistema social / função de estabilizar a ordem social através da imputação de condutas) provoca uma erosão do conteúdo liberal do bem jurídico, o que pode dificultar a limitação do jus puniendi estatal, função atribuída àquele. Para o autor, é uma concepção formalista, vazia de conteúdo, que pode ser incompatível com os postulados do Estado Democrático de Direito176_.

O outro aspecto que nos parece interessante abordar, dentro das várias questões que se levantam quando da análise da teoria do bem jurídico, é o critério da danosidade social. Na

173 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 199.} 174 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 203.} 175 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 186.}

ótica de PRADO, ele é um dos requisitos necessários para assegurar a adequada relevância e dimensão social do interesse protegido177_.

TAVARES, na mesma linha, explica que uma das bases do injusto é o critério da danosidade social. Além da exigência quanto ao procedimento democrático de elaboração, é preciso que a incriminação se justifique sob o ponto de vista de seus efeitos sociais - a conduta incriminada deve ter, efetivamente, causado um dano individual e social de certa gravidade ou, pelo menos, ter constituído um perigo concreto desse dano178.

O autor alerta ser preciso, ainda, atentar para a distinção entre bem jurídico e função - ao tomarmos a ordem jurídico-penal sob o pressuposto de garantia, a incriminação de uma conduta só deve ter por objeto jurídico o que possa decorrer de um ente real estável - a pessoa humana - e não de uma função de Estado.

Ao mesmo tempo, em face da complexidade da vida, algumas funções vão se materializando de tal modo que suas variáveis possam constituir uma realidade, ainda que puramente normativa, mas irredutível a simples grandezas, fato que as torna indispensáveis à existência do Estado ou do próprio indivíduo.

Isto ocorre, por exemplo, com a administração da justiça, que é hoje uma função indeclinável do Estado democrático. A característica dessa função de servir, indistintamente, a todos, no sentido de uma universalidade e sua vinculação à própria estrutura do Estado, dá-lhe estabilidade e a converte em bem jurídico, porque se constitui valor da pessoa humana179_.

Finalmente, observamos que a idéia de bem jurídico não pode estar em desacordo com as normas constitucionais. Retomando o sentido político do conceito, concordamos com PRADO, quando diz que o conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normativização de diretivas político-criminais180.

177 _{PRADO, Luis Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 102.} 178 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 120-121.} 179 _{TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal, p. 212.}