Un des objectifs des SLA est de déterminer l'étendue etles conditions de la responsabilité encourue par le prestataire en cas de non-respect des niveaux de ,s'ervices convenusl56. On notera dl emblée .que ces aménagements contractuels figurant dans les SLA visant à définir les conditions de la responsabilité du prestataire et tendant à limiter la responsabilité du prestataire sont valables en droit suisse sous réserve du
respect du droit impératif'''. .
En dépit de la nature de contrat innommé des SLA'58, on peut const;ter que le régime contractuel mis en place dans les SLA est très proche du régime légal existant. en matière de garantie pour les défauts de l'ouvrage· dans le cadre du contrat d'entreprise"'.
Les SLA comportent en effet souvent un système de réduction ou de suppression de la rémunération en cas de défaillances dans la prestation.
(se manifestant par le non-respect du niveau des services) ainsi qu'une obligation du prestataire de remédier à ces défaillances dans un délai imposé. Ces obligations correspondent ainsi à certains des droits du maître en cas d'exécution défectueuse de l'ouvrage qui sont expressément consacrés à l'article 368 al. 2 CO"o ..
Concernant le système de réduction de la rémunération du prestataire, soit les malus'6l , celui-ci constitue une application du régime légal de la clause pénale (art. 160 ss CO)'''. Le système de malus n:a toutefois pas principalement pour objectif d'éviter au créancier (soit le client) la difficulté liée à la preuve du dommage (et à la quantification de ce
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SCHREIBAUER/TARASCHKA (n. 4), p. 561 ; TOWLE 1 BRUGOE~1AN (n. 4), pp. 78 s.
-Voir ci-dessous III.B.3 ; ceci est également valable en droit allemand, les SLA dérogeant ainsi aux règles légales disposirjvcs en matière de responsabilité contractuelle, cf SCHRETBAUER 1 TARASCHKA (n. 4), p. 561, n. 24.
Voir ci-dessus III.A.2.
Qui est un régime de droit dispositif, cf TEIKIER (n. 17), nQ 4087.
L'art. 368 al. 2 CO disposant ainsi que« [IJoi:tque les dé/mils de l'ouvrage ollles infractions ail contrat SQnt de moindre importance, le maître pellt réduù·e le prix en proportion de la 11I0ù/,f-IIaluç, ou ohligC'1' l'entrepreneur à réparer l'otlvroffC à ses/rais si la ,·éjection est pos.'dble sans dépenses excessives; [ ... ] ».
Voir ci-dessus TI.B.3.
Pour le droit allemand, voir BRAUTrGAM (n. 4), p. 252 ; faisant toutefois une distinction entre les peines c.onventionnelJes et Je système des mn/lis, cf
HEUSLER IMATHYS (n. 4), p. 216. ·
Jacques de Werra
dernier)'63) mais vise plutôt à motiver le prestataire à maintenir, voire à améliorer son niveau de performance du comrae"- En matière de contrats informatiques, on dénonce parfois le caractère punitif de la peine conventionnelle, qui serait susceptible d'envenimer un conflit naissant entre les parties et de détruire ainsi la relation de confiance qui est supposée exister dans ce type de contrats de duréel" . Une partie de la doctrine distingue ainsi le système du ma/us de celui des peines conventionnelles, en marquant sa préférence pour le système des ma/us (en raison de la prétendue absence de caractère punitif
Y".
Cependant, au-.delà de la question terminologique et de sa perception par les partie Si", il ne semble pas que le malus diffère juridiquement de la notion de clause pénale (régie par les art. 160 ss CO)I''.Le malus apparaît effectivement bien comme un système de « peine stipulée en vue de / 'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat » (art. 160 al. 1 CO). Le malus s'applique en outre sans que son bénéficiaire ne soit tenu de prouver un dommage, ni même une faute du débiteur de la prestation défectueusel". Une différence entre le système du ma/us utilisé dans les SLA et celui des peines conventionnelles réside cependant dans le fait que le créancier (soit le client) n'est pas requis d'exercer de droit formateur pour réclarrier le paiement des malus 170, ce paiement intervenant
au 'contraire automatiquement en cas d'inexécution des obligations
contractuelles, par le prestataire (soit en cas de constatation de l'insuffisance du niveau des services atteint par rapport. au niveau
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Ce qui constitue l'un des buts des clauses pénales, cf. Michel MOOSER, in Luc
THÉVENOZ 1 Franz WERRO (édit.), Commentaire romand, CO l, Genève, ,Bâle, Munich 2003, n' 2 ad art. 160 CO.
HORL / HAUSER (n. 4), p. 717.
HEUSLER / MATHYS (n. 4), p. 216'; STRAUB (n. 4), p. 84.
HEUSLE" / MATHYs(n. 4), p. 216; STRAUB (n, 4), p, 84.
Le terme malus pouvant êLre perçu rqoins négativement par les parties que celui de peine conventionnélle.
GUROVITS KOHL! (n. 3), p. 110, ne fait pas de distinction entre le malus et la peine conventionnelle.
Comme c'est le cas des peines conventionnelles, cf MooSER (n. J 63)"nO 2 ad art. 161 CO, cf aussi le texte de l'art. 161 al. 2 CO, réservant le paiement d'une indemnité complémentaire dépassant le montant de la peine conventionnelle seulement en cas de faute du débiteur; contra: STRAUB (n. 4), p. 84. relevant que le système du malus se distingue de celui de la peine conventionnelle par le fait qu'aucune faute ne doit être prouvée.
Sur l'exercice du droit formateur en matière de peines conventionnelles,'yoir
MOOSER (n. 163), nO Il ad art. 160 CO.
Les contrats de niveau de sel:\"ice
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contractuellement convenu)'''. Cette' modalité p~rticuIière de l'aPP!lic,(tiç iÙ du système des malus ne permet toutefois pas de conclure
ne peuvent pas être assimilés à des peines .
du régime légal des peines conventionnelles au Systènle
lies:'~~~tr ~l~~~~~~,?)
dès lors d'examiner les cOt1séquences qui résultent de 1 il articles 160 ss CO.
La loi par.ten effet du principe que la peine conve'ntionnelle est altemative, le créancier ne pouvant demander que l'exécution du contrat ou la peine convenue (art. 160 al. 1 CO). Toutefois, dans le cas o~ la peine a été stipulée« en vue de l'inexécution du contrat au temps ou
dalls
le lieu convenu, le créancier peut demander à la fois que le contrat soit' e',~ ':c r:1~1~";. '
et la peine acquittée. s'il ne renonce expressément à ce droit ( n'accepte l'exécution sans réserves» (art. 160 al. 2 CO). Dans ce principe est donc celui de l'application cumulative.
En. matière de SLA, des ma/us seront fréquemment convenus pour le cas Où les prestations du fournisseur de services informatiques seraient tardives (par exemple en cas de non-respect du niveau de services concernant la rapidité de la réparation des défauts). On se trouverait ainsi dans le cas d'application de J'article 160 al, 2 CO. À teneur du texte légal, le créancier (soit le cli.ent) sera 'supposé reno.ncer à exiger cumulativement l'exécution du contrat et le paiement de la peine conventionnelle s'il accepte« ['exécution sans réserves» (art. 160 al. 2 CO in fine). Or, dans le cadre des SLA, on ne peut pas raisonnablement exiger d'un client qu'il surveille et réagisse à chaque cas d'inexécution . des obligatio~s
contractuelles par le prestataire (soit en cas de non atteinte du niveau des services convenu). Le risque est ainsi que l'application du régime légal de l'article 160 al. 2 CO conduise à considérer que le client aurait accepté sans rés.erves J'exécution défectueuse du conirat par le prestataire, privant dès lors le client de la faculté de réclamer le paiement de la peine conventionnellel72, . On notera par analogie q"u'en matière de contrats dt entreprise, il y aura extinction de la peine conventionnelle si le' créancier 'n'invoque pas son droit au paiement de la peine conventionnelle au plus tard au moment de la livraison de l'ouvragei13, Dans ces circonstances, il sera nécessaire de clairement spécifier dans le SLA que la peine
171 D'où l'importance de prévoir un système permettant au client de cont'rôler effectivement le niveau des services· rendus par Je prestataire, cf ci-dessus 11.8.2.
Le paiement C1irect de la peine conventionnelle par le prestataire par compensation avec la rémunération due par le client paraît d'ailleurs augmenter le risque d'admettre que le client aurait accepté non seulement l'exécmiofl du contrat sans réserve, mais également !.e paiement de la peine conventionnelle.
MOOSER (n. 163), nO 14 ad art. 160 CO ; ATF 97 [1350 ~ ldT 1972 1 280.
Jacques de Werra
éonventionnelle' (sous forine de malus) sera due cumulativ~ment à l'exécution du contrat, sans que l'absence de réaction du client en cas d'inexécution des obligations contractuelles du prestataire ne puisse être considérée comme une acceptation sans réserves de cette exécution du contrat par le prestataire (en dérogation au texte de l'art. 160 al. 2 ÇO).
De plus, le SLA devra spécifier clairement que le malus ne constitue pas Un dédit consensuel au sens de J'article 160 al. 3 CO, le dédit consensuel permettant à défaut au prestataire de se libérer de toute obligation en payant la peine conventionnelle convenue. On rappellera enfin que le montant d'une peine conventionnelle qui serait considéré comme excessif pourra être réduit par un juge (art. J 63 al. 3 CO)"'.
La qualification des malus comme peine conventionnelle permettra au créancier de réclamer une indemnité supérieure au montant de la peine pour autant qu'il puisse établir la faute du prestataire175 À cet égard, on notera qu'une défaillance qui pourrait être considérée comme étant relativement mineure (par le prestataire) sera néanmoins susceptible de causer des dommages importants au client, tout particulièrement en cas de défaillance dans l'accessibilité de plates-formes de commerce électronique (sites de vente ou de courtage en ligne''') .
. La loi (art. 163 al. 2 CO) dispose que la peine conventionnelle ne sera pas due en cas de force majeure. Dans ce cadre, se pose la question de la définition des cas de force majeure'77 et, partant, de la liberté contractuelle
des parties à ce propos178. A titre d'exemple, un virus informatique
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l7l 176
178
GUROVITS KOHL! (n. 3), p. 115, invitant pour cette raison à fixer avec une certaine retenue Je montant des peines conventiqnnelles ; pour l'application (relativement restrictive) du même principe en droit allemand, voir SCHREIBAUER 1 TARASCHKA (n. 4), p. 561 (notant toutefois que le § 343 BGB, qui correspond à l'art. 163 al. 3 CO, ne s'applique pas entre commerçants [({ Kaufleute ») ]).
Art. 161 al. 2 CO.
'TowLE 1 BRUGGEMAN (n. 4), p. 76, indiquant (en se référant à des études effectuées par des consultants informatiques) que l'inacçessibilité (dowl1time) pendant une heure du site de vente en ligne Amazon.com ou d'une ptate~forme
de courtage de titres en ligne couduirait à une perte de revenus de l'ordre de USD 180'000 et de USD 6'500'000.-respectivement.
TOWLE 1 BRUOOEMAN (n. 4), p. 80 ; sur la portée de la force majeure dans les contrats IT, voir David M. KLEIN 1 Daniel C. GLAZER, The Lowly Force Majeure : Why It Sbouldn't Be Neglected, janvier 2001, accessible à : http://www.shearman.com/documentslIP _ 0101_ 2;pdf.
Voir FROHLICH-BLEULER (n. 4), p. 237, nO 795, notant que les parties énumèrent souvent les cas de force majeure, afin de limiter toute incertitude liée à cette notion.
Les contrats de niveau de service
paralysant les infrastructures du prestataire et empêchant ainsi ce dernier de. remplir pattiellemerit ou totalement ses obligations contractuelles (découlant d'un SLA) envers son client dans le cadre. d'une relation d'infogérance constituera-t-il un cas de force majeurel" ? La question n'est pas évidente, dans lâ mesure où la propagation du virus informatique au sein des infrastructures informatiques du prestataire pourrait être due à une négligence du prestataire, si ce dernier n'a pas pris les mesures de sécurité requises (soit qU'lm pouvait attendre d'un prestataire diligent) pour protéger ses infrastructures contrda propagation de tels virus. Dans un tel cas; on aura de la peine à admettre qu'une définition large des cas de force majeure qui aurait été introduite dans le SLA et qui comprendrait le risque de virus informatiques, puisse permettre au prestataire d'exclure sa responsabilité (et le paiement de peines conventionnelles), en tous les cas lorsque la propagation du virus dans un cas particulier sera due à une faute grave du prestatairelEo
En tout état; les parties seront avisées de prévoir leurs obligations respectives dans l'hypothèse de la survenance d'un cas de force majeure, par exemple en disposant que le prestataire sera tenu de faj're en sorte d'atténuer les effets négatifs de la survenance d'un cas de force majeurelEI et que le client pourra recourir aux services d'un autre prestataire si le cas de force majeure deva'it se prolonger au-delà d'une durée spécifiéel81.