En raison de leur diversité, les contrats informatiques ne peuvent pas être qualifiés de manière unique et généralel16• Le Tribunal fédéral a ainsi constaté dans un cas particulier concernant la livraison d'un système informatique composé de hardware et de software que la qualification des contrats informatiques ne pouvait se faire que sur la base des circonstances particulières du cas d'espèce "'.
Cette difficulté de qualification pourrait se confirmer à propos des SLA, en raison de la large variété des services pouvant faire l'objet de ce type de contratsll8. Toutefois, on doit constater que les SLA ont par essence pour objectif de garantir un certain résultatll9. Cet objectif rapproche naturellement les SLA du contrat d'entreprise. En effet, selon la jurisprudence, un ouvrage faisant l'objet d'un contrat d'entreprise peut
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d'admettre une responsabilité d'un prestataire de services infonnatiques pour une mauvaise définition des services requis et du niveau de ceux-ci; sur cette question, voir ci-dessous IlLB.!.
Voir la note précitée de CHAPPuIS(n. 111).
Claire HUGUENIN, Obligationenrecht Besonderer Teil, Zurich 2002, p. 220, nO 1400 ; BARBEY (n. 102), p. 299 ; voir aussi HEUSLER/MATI-IYS (n. 4), p. 'la (indiquant que la notion de contrat IT comme telle n'existe pas, vu la variété de prestations pouvant être rendues dans ce cadre).
ATF124 III 456 == JdT 2000 1 172 ; comme le relèvent avec raison HEUSLER / MATHys(n. 4), pp. 38 s., il serait toutefois erroné de qualifier généralement le contrat IT (<< IT-VGrfrag ») de contrat innommé dans la mesure où certains contrats_IT peuvent être des coptrats nommés (p. ex. vente de harchmre soumise au droit de la vente ou services de conseil soumis au droit du mandat).
Voir ci-dessus II.A.
Le fait que la définition contractuelle du niveau du résultat promis ne corresponde pas à 100 % (p. ex. de la disponibilité d'un réseau), mais seulement par hypothèse à 98.5 %, ne change rien à cet égard; dans cet esprit, ,cette définition contractuelle du niveau des services ne doit pas être conçue comme une limitation de la responsabilité, mais plutôt comme une définition de la qualité des services, voir ci-dessous IILB.2 ; pour le contrat d'hébergement_ de sites Internet (hosting), voir KTLLIAS (n. 24), p. 37 ; pour -les contrats d'infogérance, voir WEBER (n, 62), pp. 12455; HEUSLER IMATHYS (n. 4), p. 49 ; STRAUB (n. 4), p. 201.
Jacques de Werra
être le résultat d'un travail matériel ou intellectuel120, la notion d'exécution d'un ouvrage Cau sens de l'art. 363 CO) comprenant aussi des travaux de montage, de réparation, de nettoyage ou de vérificationl21.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l' obj et du contrat consistant dans ({ le bon ·fonctionnement des extincteurs en cas d'incendie» constituait « une ac~ivité dont le résultat, objectivement mesurable peut être garanti » "'. Dans cette affaire, le Tribnnal fédéral a confirmé la q\lalification de contrat d'entreprise faite par la CO\lr cantonale, en relevant toutefois que cette qualification était envisageable en raison de l'absence de tout élément de durée du contrat"'.
Or, cet élément de durée fait précisément partie de l'essence des SLA 124, tout particulièrement des SLA conclus dans le cadre de relations d'infogérance"'. Par conséquent, une qualification des SLA comme contrat d'entreprise est excluel" . Cet élément de durée inhérent aux SLA conduit d'ailleurs à qualifier les SLA de contrats de duréel27.
Cette qualification de contrat de durée CDauervertrag) rend de toute manière malaisée l'application de certaines règles du contrat d'entreprise, . notamment en ce qui a trait à la résiliation du contratl" . Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les contrats de durée « ne sauraient eu égard à leur essence, être résiliés en tout temps par une déclaration de volonté unilatérale, mais ne peuvent en principe prendre prématurément fin que pour de justes motifs ,,"'.
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Voir en dernier lieu ATF 130 III 458,p. 46J. ATF 130 III 461.
ATP 130 III 461.
La CaUf cantonale ayant retenu que .les sociétés en litige étaient liées par un contrat de nature ponctuelle portant sur la révision des extincteurs, A TF 130 III 460.
Voir ci-dessus fLA.
Voir ci-dessus II.A.
BARBEY (n. 102), p. 307.
Sur la notioJ1 de contrat de durée, voir .Ivan CHE~[LLOD. La fin des contrats de durée, Lausanne 1988, pp. 11 5S.
Ainsi, il a été jugé que l'art. 377 CO (qui permet la résiliation du contrat par le maître avant l'achèvement de l'ouvrage) n'était pas applicable à un contrat informatique de durée (contrat de maintenance d'un système informatique), cf TC Schwyz, RSJ 1990, p. 379 ; -dans ce sens (à propos des contrats d' infogérance). qualifiant l'art. 377 CO de corps étranger (<< Fremdkorper»).
HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 254 ; voir aussi KILLlAS (n. 24), p. 34.
A TF 98 ][308 - JdT 1973 1 539.
Les contrats de niveau de service
n
faut dODC voir dans le SLA un contrat inn·ommé130, comme le sont les«contrats 'd'entreprise de durée» (<< Dauer-Werkvertrag
»y3l,
Il semble, ainsi que, les SLA ne constituent pas une combinaison de contrats nommés (qui aurait permis de les considérer comme des contrats mixtes), mais plutôt des contrats sui generis"'.En tout état133, le renvoi à certaines dispositions légales pourra ou devra intervenir dans le cadre de l'application ou de l'interprétation d'un SLA d'une part en cas de làcune du contrat (recours au droit dispositif) et d'autre part en cas de violation du droit impératifl3'. Dans ce cadre, certaines dispositions du contrat d'entreprise pourrorit entrer en considération et être appliquées par analogie en cas de lacunes d'un SLAJJS•
Concernant l'application de règles de droit impératif, on notera que le cadre contractuel reste largement empreint du principe de la liberté contractuelle\36~ ceci valant en particulier en ce qui concerne I.a mise en œuvre de la responsabilité contractuelle (sous l'angle des clauses. d'exclusion de la garantie et de la responsabilité)"'.
Dans ce cadre, l'objectif des SLA, en particulier des dispositions des SLA définissant les conséquences de la violation des niveaux de servIce des prestations concernées, sera précisément de réduire l'incertitude liée à la qualification du SLA138 comme contrat innommé (donc à l'incertitude
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Par analogie, I~ contrat d'enlrellen, par lequel C( I/1U? partie s'engage à l'égard de ,'autre à favoriser conû'e paiement d'une rémunération le .!bncfionnemen! d'un obje!», est qualifi~ de contrat innommé, et pas de contrat d'entreprise, en raison de l'élément de durée inhérent all contrat, tf TERCIER (n.17), n° 3878 s.; sur la'
.Dotion de contrat innommé, voir THÉVENOZ (n. 100), nO 10 55 ad lntra. art. 184M
529 CO.
Voir Peter GAUCH, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n° 323.
Voir aussi BARBEY (n. 102), p. 30;!, qualifiant de contrat sui generis le contrat de maintenance· de matériel informatique; GAucH(n. 131), n° 323.
Sur la portée pratique de la qualification des contrats informatiques, voir BARBEY (n. 102), p. 298. .
Voir THÉVENOZ (n. 100), nO 20 ad Intro. art. 184-529.
BARBEY (n. 102), p. 311 ; GAUCH (n. 131), nO 325 ; voir aussi Cour de Justice, S1 1992, p. 611.
Sous réserve nature.llement des principes impératifs, tout spécifiquement concernant les clauses de limitation et d'exclusion de la responsabilité (art. 100 CO) et de la garantie (art. 199 CO qui est égaleme.nt applicable au contrat d'entreprise) ; à ce propos, voir ci-dessous TII.B.3 ..
BARBEY (n. 102), p. 317.
Pour le droit allemand, vo.ir HORL / Hi\USER (n. 4). p. 713.
Jacques de Werra
du régime légal qui serait potentiellement applicable à titre supplétif) et au défaut d'adéquation du régime légal de la responsabilité contractuelle'''.
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On notera en outre que les SLA ne constituent généralement pas des contrats conclus avec des consommateurs, mais bien des contrats conclus entre entreprises (ced valant tout particulièrement pour les contrats d'infogérance), ce qui exclut l'application des dispositions légales visant à la protection des consommateurs 140. En outre, les ,clauses des SLA sont dans la majorité des cas (âprement) négociées entre les parties contractantes (concernant tant le niveau des services requis que les sanctions prévues en cas de violation des niveaux convenus), de sorte que . la problématique de la validité des conditions générales'4l ne devrait en
principe pas se poser à leur propos.
B. . La responsabilité du prestataire de services
1. Responsabilité pour une mauvaise définition des . services et du niveau de ceux-ci ?
Une question qui a été soulevée concerne l'éventuelle responsabilité du prestataire pour une mauvaise définition des services et du niveau 'de ceux-ci qui aurait été faite dans le SLA'42.
Pour être concret, la question est la suivante: que se passe-t-il si le niveau des services convenu entre le prestataire ·et le client dans le SLA qu'ils ont conclu se révèle insuffisarit pour satisfaire les besoins du client? À titre d'exemple, une insuffisance du niveau des services devrait être constatée pour un SLA conclu entre un client et son prestataire de services pour un client qui exploite un site de commerce électronique (vente de produits en ligne) si le SLA concerné prévoit un niveau de
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Sur l'inadéquation dq .régime légal de resRonsabilité en matière de contrats de maintenance de logiciels en droit allemand, voir SCHREIBAUER 1 TARASCHKA (n. 4), p. 561 (ces auteurs soulignant en note 23 qu'un régime contractuel ne pourra toutefuis déroger au régime légal dans des conditions générales que dans d'étroites limites en raison des §§ 307 ss 8GB; sur l'importance du régime légaJ (en droit allem!lnd), voir toutefois BRÂUTlGAM (n. 4), p. 250.
Notamment concernant l'absence de choix du droit applicable en droit international privé pour les contrats conclus avec des consommateurs, cf art. 120 LDIP (définissant la notion de contraIS conclus avec des consommateurs).
Sur la question des conditions générales en matière de contrats informatiques, voir STRAUS (n. 4), pp. 78 s. ; BARBEY (n. 102),
p p.
304 s.HCRL 1 HAUSER (n. 4), p. 714.
Les contrats de niveau de service
disponibilité du serveur qui serait nettement insuffisant pour permettre au site de vente en ligne de fonctionner. .
Dans ce cadre, on a évoqué le devoi'r d'information . (Aufklarungspflicht) et de conseil du prestataire en faveur de son client'4'.
Ce devoir d'information du prestataire dépendra en tout état du niveau de connaissance et d'expertise du client, le devoir étant d'autant plus 'étendu que le client sera inexpérimenté'''. Ce devoir d'information d'un fournisseur de solutions. informatiques a été consacré en droit fr~nçaisI4~ et en droit allemand'46. En droit suisse, il pourrait découler de la responsabilité précontractuelle (cu/pa in contrahendo)'47,étant toutefois rappelé que le principe reste qu'une partie contractante n'a pas de devoir général d'information envers l'autre partie sur les éléments essentiels du
contrat148• .
On constatera toutefois par analogie qu'un certain devoir d'information peut exister à la charge de l' entrepreneur dans le cadre du contrat d'entreprise'49. L'entrepreneur peut en effet être tenu d'informer le maître de l'insuffisance de l'ouvrage projeté au
Vu
du résultat escompté'''' sous l'angle de l'article 369 CO"'. De même, on peut rappeler que l'article· 365 al. 3 CO impose un certain devoir d'information à la charge de l'entrepreneur au cours de l'exécution du contrat.À titre d'illustration en matière informatique, la doctrine rétient qu'un prestataire de services pourra cas échéant engager sa responsabilité s'il
,<3 de connaissance
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Wfssensunterschied »).L'arrêt de principe étrmt un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 12 juillet 1972,
i:art. 369 CO disposam que « le maÎtre ne peut pas inl'oquer les droits résultant pour lui des défauts de l'ouvrage. ?orsque l'exécliti0l7 défcc/ueuse lui est personnellement imputable, soit à raison des ordres qu'il' a donnés contrairement aux avis formels de l'entrepreneur, soit pOlir ioute alltre cause ».
Jacques de Werra
omet d'attirer l'attention du maître sur un danger reconnaissable d'inadéquation entre son ouvrage et les éléments provenant d'autres sources, sous l'angle de la compatibilité (interopérabilité) entre différents éléments d'un système informatique'''. On pourrait ainsi par analogie avec le régime du contrat d'entreprise considérer que le prestataire de services aurait une obligation d'information similaire dans le cadre d'un SLA.
On notera toutefois qu'en pratique, la définition du ,niveau des serVices est très fréquemment le fruit d'une étroite collaboration entre les parties.
Dans le~ projets informatiques d'une certaine envergure (en particulier les contrats d'infogérance), le processus se caractérise par un important travail préparatoire réalisé par le client, se manifestant notamment par la préparation d'un appel d'offres rédigé par le client (Request for Proposais, RFP) dans lequel les attentes de ce dernier concernant les services et le niveau de ceux-ci sont définis153, cet appel d'offres aboutissant ensuite à la sélection d'un prestataire. Sur cette base, le"
prestataire effectuera une due diligence afin de déterminer la natùre et l'ampleur des services attendus; ce qui conduit ensuite à une proposition du prestataire. On constate dans ce cadre qu'il serait délicat pour un client de faire valoir une responsabilité du 'prestataire pour manque d'information et de conseil à propos de la définition des services et du niveau de ceux-ci après l'accomplissement d'un tel processus (relativement long et complexe) qui se caractérise par une participation active du client dans la définition des services requis et du niveau de ceux-ci1S4.
En tout état, on distinguera ce cas de celui dans lequel un prestataire s'engagera à fournir un niveau de services qu'il n~était objectivement pas en mesure d'offrir. Dans une telle hypothèse (peu probable compte tenu des sanctions financières généralement prévues dans les SLA en cas de violation du niveau de services), on serait en présence d'une .faute du prestataire résultant du fait que ce dernier se serait engagé' à fournir une prestation qu'il n'était pas capable de fournir (Übernahmeverschulden)'''.
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BARBEY (n, 102), p. 314.
Cf NAGEL (o. 5), p. 27, confirmant que le RPP doit en particulier définir« the cuslOmer 's scope and service level requiremenL'O }}.
A ce propos, on notera que HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 119, ne mentionnent l'obligation cl 'information qu'en relation avec les obligations du client.
Sur cette notion, voir ATF 124 III 155 consid. 3::::;: JdT 1999 r 125.
Les contrats de niveau' de service