Les clauses d'exclusion de responsabilité sont fréquentes dans les contrats informatiquesl" . Ces clauses sont valables dans les. limites.
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Voir KLEIN 1 GLAZER (n. 177),p. 2, iildiquant que le cas des virus informatiques devrait être spécifiquement réglé dans les clauses contractuelles définissant les cas de force majeure, afin de détez:nüne~ quelle partie devra supporter ce risque.
Dans un tel cas, l'exclusion contractuelle de la re,.<;pnnsabilité pur le reco1lTs il une définition large des cas de force majeure se heurtera à l'arL 100 al. 1 CO.
Notamment en imposant au prestataire d-e' prendre certaines mesures (p. ex. en cas de défaillance d'un serveur, obligation de mettre à disposilion un autre serveur); cf HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 222. •
KLEIN 1 GLAZER (n. 177), p. 2 ; TOWLE 1 BRUGGEMAN (n. 4); p. 80.
BARBEY (n. 102), p. 317, notant au demeurant que le régime légal de responsabilité est largement dispositif ; une limitation indirecte de la responsabilité du prestataire pourrait également résulter d'une définition (excessivement) large des cas de force majeure, sur cette question, voir ci-dessus ILB.2 in fine.
Jacques de Werra
générales applicablesl" . Le prestataire pourra entièrement exclure sa responsabilité pour les agissements de ses auxiliaires (art. 101 CO), ce qui sera délicat pour les clients dans le cadre de grands projets informatiques dans lesquels l'intervention de nombreux prestataires (agissant sous la direction d'un prestataire principal) est très fréquentel" . Toutefois, l'exclusion de la responsabilité du prestataire pour le fait de ses auxiliaires ne libérera pas ce dernier de sa responsabilité pour le choix, l'instruction et la surveillance de l'auxiliaire et pour l'organisation de son entreprisel86.
En matière de contrat d:entreprise, l'entrepreneur ne peut exclure sa responsabilité pour les défauts de l'ouvrage qu'il a intentionnellement . cachés au client (par application analogique de l'art. 199 CO)I87. On peut ainsi se demander si une telle clause pourrait s'appliquer par analogie aux SLA, en particulier dans l'hypothèse où le prestataire de services, qui aurait été contractuellement chargé d'informer le client sur son niveau de performance des services, cacherait à ce dernier le fait qu'i! n'atteindrait pas le niveau des services convenus. Si le client subiss.ait ainsi un dommage' suite à cette inexécution du contrat, le prestataire pourra être tenu à responsabilité à ce titre, nonobstant l'existence d'une clause contractuelle excluant totalement sa responsabilité.
De plus, le prestataire ne pourra exclure contractuellement. sa responsabilité pour les qualités qu'il aurait garanties (zugesicherte Eigenschaften)I88. Cette limitation à la validité de clauses exclusives de responsabilité repose sur l'idée simple qu'il serait choquant qu'une partie contractante d'une part donne expressément certaines garanties de qualité concernant l'objet du contrat (produit ou services), et d'autre part puisse se soustraire aux conséquences légales qui découlent de la garantie qu'il a dorméelS9. Dans cette perspective, lorsqu'un prestataire s'engage à fournir un niveau de disponibilité du service (p. ex. d'accès à un serveur) de
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Notamment l'art. 100 CO ; cf BARBEY (n. 102), p. 317 ; STRAUB (n. 4), pp. 80 SS.
STRAUB (n. 4), p. 80; voir aussi HEUSLER / MATHYS (n. 4), p. 217, s'étonnant au demeurant que les prestataires de services IT ne recourent pas plus fréquemment à cette exclusion de leur responsabilité pour auxiliaires.
THÉVENOZ (n. 100), n' 38 ad art. 101 CO.
François CHAlX, in Luc TH~VENOZ 1 Franz WERRO (édit.), Commentaire romand, CO l, Genève, Bâle, Munich 2003, nO, 73 ad art. 368 CO ; TERCIER (n. 17), nO . 4087; voir toutefois HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 198, indiquant seulement que la responsabilité de l'entrepreneur peut être exclue sous réserve des art. 100 et 101 CO.
HEUSLER 1 MATHYS Jri. 4), p., 218 et les références doCtrinales citées en note 1 ; WEBER (n. 62), p. 138; STRAUB (n. 4), p. 82; ATF 109 Il 24 = JdT 1983 J 258.
ATF 109 Il 24 = JdT 1983 1258.
Les contrats de niveau de service
99 %, et qu'en dessous de ce niveau de disponibilité, le SLA concerné prévoit le paiement de peines conventionnelles (malus) par le prestataire, on ne devrait pas voir dans cette définition du niveau de disponibilité de 99 % la reconnaissance d'une qualité minimale garantie par le prestataire.
Si tel était le cas, le prestataire engagerait sa responsabilité contractuelle dan~ le cas où il n'atteindrait" pas le niveau concerné, en dépit de·
l'existence d'une clause exclusive de responsabilité. En somme, il
conviendra de bien distinguer d'une part le niveau de performance attendu (99 %) en dessous duquel des sanctions (sous forme de paiement de malus) seraient prévues et d'autre part le niveau de performance minimum (par exemple de 95 %), qui pourrait constituer une qualité garantiel" .
Ceci souligne l'importance d'une articulation soigneuse des clauses de définition des différents niveaux de service en relation avec celles relatives à la limitation ou à l'exclusion de la responsabilité du prestatai.re191•
À cet égard, on doit considérer que la définition du niveau des services promis (en dessous duquel des sanctions contractuelles pourraient être prévues) ne constitue pas une clause de limitation de la responsabilité, mais bien une clause définissant le niveau des services contractuellement convénu. Ceci a pour conséquence que si un niveau de services de 98 % (p. ex. de disponibilité d'un serveur) a été convenu (en dessous duquel des malus seraient dus par le prestataire) et que le prestataire atteint un niveau de services de 99 %, mais que ce résultat (au lieu d'un potentiel de 100 %) a été causé par une faute grave du prestataire, on ne doit pas considérer que "la définition du niveau de services à 98 % constitue une limitation de la responsabilité (qui serait valable dans les limites de l'article 100 al. 1
coY".
Au contraire, la détermination du niveau des services (dans l'exemple 98 %) constitue seulement une définition de la prestation contractuellel" . Dans cette perspective, faute de violation du contrat (la prestation ayant été effectuée à 99 %, soit au-delà du seuil convenu de 98 %), la question de la limitation ou de l'exclusion de la responsabilité ne se posera pasl"'.190
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HEUSLER IMATHYS (n. 4), p. 218.
KILLIAS (n. 24), p. 37.
HEUSLER 1 MA THYS (n. 4), p. 220.
HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 220; voir aussi GUROVITS KOHL! (n. 3), pp. 113 s.
HEUSLER 1 MATHYS (n. 4), p. 220 ; pour la même approche en droit allemand, voir BRÂUTIGAM (n. 4), p. 250.
Jacques de Werra