possibilité de recourir à des avis du Conseil d’Etat, ce qui permet de sécuriser en amont les questions les plus délicates120.
100. A l’inverse, de façon exceptionnelle au sein de la République, la Nouvelle-Calédonie produit aussi des normes à valeur législative. Le Congrès, conformément à l’article 99 de la loi organique susmentionnée, peut ainsi adopter des normes touchant au patrimoine naturel via des lois du pays. Ainsi, relèvent de ces lois du pays, et par là de procédures différentes, les « règles relatives à l'assiette et au recouvrement des impôts, droits et taxes de toute
nature » : une fiscalité verte implique une loi du pays. Les « règles concernant les hydrocarbures, le nickel, le chrome, le cobalt et les éléments des terres rares » relèvent
aussi de la loi du pays, d’où l’existence d’une partie législative au Code minier de la Nouvelle-Calédonie.
101. La loi organique exige certains formalismes. Notamment, les lois du pays font l’objet d’un avis du Conseil d’Etat avant leur adoption121 . Leur constitutionnalité peut aussi être
modifiée 99-209 est l’autorité administrative indépendante (AAI) créée à l’initiative de la Nouvelle- Calédonie. A ce jour, la seule existante est l’autorité de la concurrence. Toutefois, cette AAI n’ayant a priori pas de dispositions à prendre qui toucherait à la biodiversité de façon significative, la question du contrôle de la légalité de ses actes ne sera pas traitée.
118 Conformément au point 10° de l’article 21 et à l’article 204 de la loi organique susmentionnée
ainsi qu’à l’article L121-39-2 du Code des communes de la Nouvelle-Calédonie.
119 Par exemple, l’article 441-3 du Code de l’environnement de la province Sud dispose que « Le maire, sur demande ou après avis du conseil municipal et après avis de la commission intérieure compétente, peut en outre interdire toute publicité sur des immeubles présentant un caractère esthétique, historique ou pittoresque. »
120 Conformément à l’article 206 de la loi organique modifiée 99-209 du 9 mars 1999 relative à la
Nouvelle-Calédonie.
121
vérifiée122, a priori et a posteriori, dans des circonstances toutefois spécifiques par rapport aux lois nationales123.
102. La bonne intégration des dispositions réglementaires et législatives établies en Nouvelle-Calédonie dans l’ensemble juridique est donc contrôlée, sans que cela n’emporte leur « effectivité » au sens auquel cette recherche pourrait contribuer.
2 - L’exécutabilité du droit de l’environnement en Nouvelle-Calédonie, dans le sillage de conditions classiques de droit national
103. Effectivité et exécution d’une norme ne portent pas sur les mêmes considérations. Il reste utile d’en rappeler la distinction. Le caractère exécutoire d’une norme découle du respect de contraintes de procédure et de forme (a), quand son exécution peut nécessiter des actions concrètes (b).
a - Des normes exécutoires ?
104. Exécutabilité « signifie que l'acte est susceptible d'être mis à exécution […] de plein
droit et de leur propre initiative par les autorités de la collectivité au nom de laquelle l'acte a été fait, les personnes concernées par cet acte ayant le devoir juridique de se conformer à ses dispositions. »124 Elle est acquise après la réalisation de modalités légales de transmission et de publication et de notification. Pour les actes adoptés ou arrêtés en Nouvelle-Calédonie, en dehors des actes des communes, ces modalités sont fixées par la loi organique 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie.
105. Les délibérations et arrêtés des organes délibérant et exécutif des provinces, du Gouvernement et du Congrès125, tous susceptibles de viser le patrimoine naturel, sont soumis à un régime homogène126 : publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie ou à leur notification aux intéressés et transmission au représentant de l’Etat.
La loi organique souligne que cette exécutabilité est alors « de plein droit ». Sans originalité par rapport aux dispositions des collectivités locales métropolitaines, cette
122
Articles 103, 104 et 105 de la loi organique modifiée 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie.
123 Lire à cet égard Carine DAVID, « L’incomplétude du contrôle de la loi du pays », in Carine DAVID (dir.) 15 ans de lois du pays en Nouvelle-Calédonie, Sur les chemins de la maturité, PUAM, 2016,
325p.
124 Jean BÉNOIT, « L’exécution des actes des collectivités locales », in Encyclopédie des collectivités locales (Dalloz, 2012), https://www-dalloz-fr.proxy.univ- nc.nc/documentation/Document?id=ENCY/COLL/RUB004530&ctxt=0_YSR0MT1iw6lub2l0IGV4w6ljd XRpb24gZGVzIGFjdGVzIGNvbGxlY3Rpdml0w6lzIGxvY2FsZXPCp3gkc2Y9c2ltcGxlLXNlYXJjaA==& ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PcKncyRzbE5iUGFnPTIw wqdzJGlzYWJvPVRydWXCp3MkcGFnaW5nPVRydWXCp3Mkb25nbGV0PcKncyRmcmVlc2NvcGU9 RmFsc2XCp3Mkd29JUz1GYWxzZcKncyRicT0=&nrf=0_TGlzdGU=.
125 A l’exclusion de ceux relevant du droit privé et des actes de droit public concernant le budget
primitif et le compte administratif ainsi que les conventions de marché et de délégation de service public ou les réquisitions d’agents comptables.
126
Etabli aux articles 129 (Pour le cas particulier les arrêtés du Gouvernement, le représentant de l’Etat peut demander une seconde délibération, auquel cas il ne devient exécutoire qu’après celle- ci), 204 et 204-1 de la loi organique et L121-39-1 du Code des communes de la Nouvelle-Calédonie. Article 204-1 de la loi organique modifiée 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie : « L'article 204 est
applicable aux actes des établissements publics et des groupements d'intérêt public de la Nouvelle- Calédonie et des provinces. »
précision contient une dimension politique forte. En effet, « exécutable « de plein droit »
signifie que l'acte est susceptible de recevoir application sans qu'aucune approbation ou formalités supplémentaires, de quelque sorte que ce soit, directes ou indirectes, soient exigées. […] Il s'agit par-là de marquer, politiquement, l'absence de toute tutelle du pouvoir central sur les actes concernés. »127
Cela marque non seulement une compétence propre des institutions et collectivités calédoniennes par rapport à l’Etat mais aussi entre elles. Aucune entité locale, en dehors des contraintes propres à la hiérarchie des normes qui soumet notamment les actes réglementaires aux lois du pays lorsqu’ils interviennent dans le même champ matériel, n’est donc en mesure de conditionner les actes d’une autre128.
106. Les lois du pays, en tant que délibérations du Congrès129, sont aussi soumises à des contraintes de transmission et publication. En outre, elles doivent être promulguées par le représentant de l’Etat130
.
107. Dans les cas où la légalité d’un acte réglementaire lui pose question, dans les deux mois de la transmission qui lui en est faite, le représentant de l’Etat peut le déférer au tribunal administratif131. Il peut aussi assortir son recours d’une demande d’effet suspensif. A défaut, l’acte est exécutable sans que quiconque ne puisse s’opposer à son exécution. Il peut par ailleurs demander une seconde lecture de tout ou partie des dispositions d’une loi du pays, préalable indispensable à une saisine du Conseil constitutionnel.
108. Enfin, le tribunal administratif peut être saisi d’un recours pour excès de pouvoir ou en appréciation de légalité dans les conditions classiques, nationale. La seule spécificité vient du fait que quand « ce recours est fondé sur un moyen sérieux invoquant l'inexacte
application de la répartition des compétences entre l'Etat, la Nouvelle-Calédonie, les provinces et les communes ou que ce moyen est soulevé d'office, il transmet le dossier sans délai pour avis au Conseil d’Etat, par un jugement qui n'est susceptible d'aucun recours. »132
109. Toutes ces formalités étant épuisées, ces actes sont exécutoires. Cette entrée en vigueur des actes, toutefois, n’est donc pas systématiquement synonyme de leur « exécution », bien qu’elle en soit une condition sine qua non.
b - Des normes exécutées ?
110. L'exécution est, dans un idéal juridique, « le processus qui permet de faire passer le
droit dans les faits, de faire coïncider ce qui est et ce qui doit être. »133 Toutefois, « le
127 Jean BÉNOIT, « L’exécution des actes des collectivités locales », op.cit. 128
La seule exception prévue par la loi organique, en son article 172-1, concerne le « cas
d'annulation de l'ensemble des opérations électorales ou de vacance simultanée de tous les sièges des membres de l'Assemblée de province [, dans lequel] le président de l'assemblée est chargé de l'expédition des affaires courantes. Ses décisions ne sont exécutoires qu'avec l'accord du haut- commissaire. »
129 Premier alinéa de l’article 99 de la loi organique modifiée 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie. 130
Article 107 de la loi organique modifiée 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie.
131 Point VI de l’article 204-1 de la loi organique 99-209 modifiée relative à la Nouvelle-
Calédonie pour les actes émanant des institutions et collectivités néo-calédoniennes et article L121- 39-2 du Code des communes de la Nouvelle-Calédonie pour les communes.
132
Article 205 de la loi organique modifiée 99-209 relative à la Nouvelle-Calédonie.
133
privilège de la décision exécutoire n’autorise nullement l’administration à procéder systématiquement par la force à l’exécution de ses actes. C’est ce qui ressort très clairement des conclusions du commissaire du Gouvernement Jean ROMIEU prononcées sur l’arrêt du Tribunal des conflits du 2 décembre 1902, Sté immobilière de Saint-Just. »134
« Cette exécution consiste en l'intervention et la réalisation de mesures et opérations,
d'ordre juridique ou matériel, qui sont la conséquence immédiate et nécessaire des dispositions de l'acte en cause. […] Certes, cette décision est souvent implicite ; mais il y a toujours décision de faire - ou de ne pas faire - exécuter l'acte. […] Il n'y a plus simple exécution de l'acte mais application de l'acte lorsque la mise en œuvre de l'acte n'est plus directe et immédiate mais implique l'intervention de nouveaux actes, distincts de celui dont ils constituent l'application. »135
111. La loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie confie l’exécution des actes des provinces au président de chacune d’entre elles, celle des délibérations du Congrès – incluant les lois du pays- et de sa commission permanente au Gouvernement et celle des établissements publics à leur président de conseil d’administration ou à leur directeur136.
112. L’exécution d’un acte implique donc des actions de la part de l’administration qui en est l’auteur. Ces actions relèvent d’une obligation de la part de l’administration de mettre en œuvre les dispositions qu’elle adopte ou arrête. En effet, « l’administration ne détient pas
une libre compétence, quasi-discrétionnaire, pourrait-on dire. Elle est liée par ses propres actes, en vertu du principe patere legem quam ipse fecisti. Tout au plus, doit-on préciser que son pouvoir de prendre un acte suppose naturellement celui de le révoquer dans les formes qui ont présidées à son élaboration et sans préjudice de l’application dudit principe. »137
113. L’administration qui produit des normes environnementales est donc tenue de les faire appliquer. Elle doit mettre en œuvre les moyens juridiques mais aussi organisationnels, matériels et humains nécessaires. Par exemple, si elle contraint la réalisation de projets à autorisation préalable et qu’elle conditionne cette autorisation, notamment, à l’absence d’impact négatif sur l’environnement, elle doit clarifier ses attentes en ce qui concerne les mesures d’évitement, de réduction et de compensation de ces impacts. Si elle interdit les atteintes à des espèces protégées, elle doit mettre les administrés en capacité de les reconnaître.
114. Parallèlement, la norme applicable bénéficie du « privilège du préalable ». Les administrés sont tenus de se conformer « spontanément » à ce que prévoit la norme : ne pas prélever des ressources dans tel périmètre, ne pas porter atteinte à telle espèce, ne réaliser certains travaux qu’à la condition de réhabiliter par la suite les milieux naturels… d’où l’ambiguïté persistante entre l’applicabilité et l’effectivité d’une disposition.
115. Cependant, cette « contrainte du privilège du préalable est « une fiction juridique qui ne vaut que si l’on y croit et qui trouve en effet ses limites dans le refus d’exécution. Cette difficulté
est rarement dénoncée, alors qu’elle semble frapper de plus les autorités publiques en peine
134 Cédric MILHAT, « Entre contraintes et interdits : l’administration et l’exécution de ses actes », Droit et cultures. Revue internationale interdisciplinaire, 2009, no 57, pp.93‑118.
135 Jean BÉNOIT, « L’exécution des actes des collectivités locales », op.cit. 136
Articles 173 et 178 et 209-18 de la loi organique susmentionnée.
137
d’exécution de leurs actes » »138
. Entre réticence et ignorance, différents cas peuvent se présenter en matière environnementale, selon qu’on considère le lieu, le public visé ou bien l’action ou l’abstention prescrites.
116. Lorsque la norme encadre des activités dont on ne peut pas anticiper la localisation ou les auteurs139, les sensibilisations sont laborieuses et les contrôles souvent illusoires. Si la norme prescrit des comportements que la population ne s’approprie pas, son effectivité est toute relative.
117. Quand la norme encadre une activité dont les auteurs et la localisation sont connus140, la situation est davantage favorable à l’exécution de la norme par ses destinataires.
118. Quand la norme interdit une activité, aucune administration ne parviendrait systématiquement, même dans les régimes particulièrement autoritaires que l’on ne saurait prendre pour modèle, en prévenir matériellement la réalisation141. Au-delà de la sensibilisation des usagers, notre régime juridique permet cependant d’en sanctionner le non-respect. Multiplier les contrôles a par ailleurs une vertu dissuasive évidente : la présence d’agents sur les lieux possibles d’infraction contribue à faire connaître la norme et à prévenir et à sanctionner les infractions. Toutefois, face à des administrés récalcitrants, le cas échéant porteurs d’armes de chasse ou de chasse sous-marine ou de promesses socio-économiques, le texte seul reste peu protecteur tant de l’environnement que de l’agent de contrôle.
119. Quand la norme exige une action, elle peut en prévoir une exécution d’office142. Ces exécutions permettent que ce que l’administration a rendu obligatoire soit réalisé. Cette exécution d’office, constitutive ou non de sanction administrative, est mise directement en œuvre par l’administration concernée.
120. Il est aussi des cas où l’administration doit pouvoir compter sur le concours de l’Etat pour contraindre physiquement à mettre un terme à une infraction. Cette exécution forcée ne peut avoir lieu qu’après le prononcé d’une sanction. Ainsi, par exemple, en cas d’atteinte
138
Cédric MILHAT, op.cit, citant Manuel GROS, « Ultime recours contre l'inexécution d'un acte
administratif : le référé judiciaire ? », RDP, 2007, p.401. 139
Par exemple, si elle fixe des modalités de transport de fourmis appartenant à une espèce exotique envahissante déjà présente en Nouvelle-Calédonie. Certes, cette disposition existe (articles 416-1 du Code de l’environnement de la province Sud ou 417-1 du Code de l’environnement de la province Nord), est légale et exécutoire ; son exécution reste purement aléatoire. La question de la pertinence de l’adoption d’une telle prescription, en ces termes, reste posée.
140 Par exemple, les installations classées pour la protection de l’environnement doivent faire l’objet
de déclaration ou d’autorisation et sont majoritairement exploitées à titre professionnel. L’inspection émet des prescriptions, au cas par cas ou de façon générique, et est destinataire d’éléments sur le fonctionnement de l’installation. Les visites peuvent avoir lieu même sans que ne soit envisagée d’infraction.
141
Défricher, pêcher ou chasser des espèces par exemple.
142 Par exemple, la réalisation de mesures prescrites par mise en demeure à l’exploitant d’une
installations classées pour la protection de l’environnement (articles 250-2 du Code de l’environnement de la province Sud ou 261-2 du Code de l’environnement de la province Nord) ou la remise en état boisé d’un périmètre dont le défrichement a été autorisé à cette condition, après mise en demeure (article 431-13 du Code de l’environnement de la province Sud).
à une espèce protégée, « le jugement de condamnation peut prononcer la confiscation de
l’objet de l’infraction »143
à concrétiser ensuite par les voies de la procédure civile.
121. « La validité de la règle est une composante de l’effectivité. Mais à la différence de la
question de la validité de la règle, qui se résout par oui ou non dans le cadre de l’appréciation de sa légalité par un juge, la question de l’effectivité ne peut être tranchée par l’affirmative ou la négative, en raison de ses composantes complexes et de son caractère graduel. »144 Quelle que soit son autorité, une norme juridique ne transforme pas les comportements du public aussi radicalement qu’elle peut bouleverser le paysage juridique. Or, l’objet de ce travail est justement de favoriser la mise en conformité du réel avec l’intention du législateur.
B - L’efficience ou l’efficacité du droit de l’environnement en Nouvelle-Calédonie, des performances difficilement mesurables
122. En métropole, des efforts sont faits en matière d’évaluation des politiques publiques, dont certains plus spécifiquement en ce qui concerne l’évaluation des normes. Si des réflexions145 sont menées en ce sens localement, aucune évaluation n’a abouti pour l’instant à notre connaissance. Or, évaluer permet de s’inscrire dans un cercle vertueux, d’améliorer l’action publique dans diverses dimensions de sa performance : efficacité, efficience et pertinence, selon qu’on considère les objectifs, les résultats ou les moyens146
.
Figure 5 : Logigramme de la performance d’une politique publique, inspiré du modèle de Patrick GIBERT.
123. Une disposition juridique est elle-même un moyen parmi d’autres de mettre en œuvre une politique publique. La doctrine nationale prône désormais d’en peser en amont
143 Article 240-11 du Code de l’environnement de la province Sud. 144
Michel PRIEUR, Les indicateurs juridiques - Outils d’évaluation de l’effectivité du droit de
l’environnement (Institut de la Francophonie pour le Développement Durable, 2018),
http://www.ifdd.francophonie.org/media/docs/publications/733_indicateur-juridique_web.pdf. 10 p.
145 Séverine BLAISE, « Note sur l’évaluation des politiques publiques » (Schéma d’Aménagement et
de Développement de la Nouvelle-Calédonie, NC2025, 2014).
146
l’opportunité. Le Guide de légistique précise en préalable que « L'édiction d'une norme
unilatérale […] doit avant tout avoir pour but de résoudre un problème clairement identifié, et d'atteindre un résultat précisément défini, lorsqu'il est manifeste que des solutions non normatives ne le permettraient pas. » 147 Aussi, des outils et méthodes sont mis en place pour travailler au préalable sur l’impact des lois ou améliorer la performance des lois de finances148.
124. Tout comme la politique qu’elle décline, il serait opportun de « vérifier comment [une
disposition juridique] remplit les missions qui lui ont été assignées, en [en] mesurant les résultats […], en mettant en rapport [son] utilité sociale et [son] coût, en étudiant [son] impact. »149 Il semble pourtant que l’évaluation des dispositions environnementales soit un
projet plus ambitieux que les « simples » dispositions budgétaires.
125. Influencer leur effectivité apparait bien plus accessible que d’influencer leur efficacité ou leur efficience, voire leur pertinence. Les obstacles évidents sont la complexité de l’identification et de la mesure des objectifs (1) ainsi que des moyens et résultats (2).
1 - La difficulté de quantifier ou qualifier des objectifs environnementaux, obstacle à la détermination de l’efficacité du droit de l’environnement
126. « Le droit de l’environnement est profondément marqué par sa dépendance étroite
avec les sciences et la technologie. »150 Chaque disposition subit de façon différente sa corrélation aux sciences environnementales et doit surtout faire l’objet d’arbitrages fins entre des enjeux parfois difficilement compatibles. La détermination des « hypothèses causales » - les paramètres qui concourent par exemple à la disparition d’un écosystème ou d’une espèce, ou à une diminution de la qualité des sols, des eaux ou de l’air - et des « hypothèses d’intervention »151 - le levier normatif qui serait le plus efficace pour limiter les effets de la cause identifiée - nécessaire à l’évaluation des politiques est alors une démarche délicate.
127. Les objectifs en sont parfois ambigus, entre régulation de conflits d’usage et promotion de comportements réputés, en l’état des connaissances, environnementalement
147
Produit conjointement par le Secrétariat Général du Gouvernement et le Conseil d’Etat, initialement publié par la Documentation Française et depuis 2007 sur le site www.legifrance.gouv.fr.
148
Guide de légistique, nombreuses circulaires dont les circulaires n°5743/SG du 9 octobre 2014 relative à l'allégement des contraintes normatives applicables aux collectivités territoriales et n°5817/SG du 12 octobre 2015 relative à l’évaluation préalable des normes et qualité du droit, loi organique n° 2001-692 du 1 août 2001 relative aux lois de finances. Toutefois, si un Conseil National