La question de la qualification

O modelo de Alexy, segundo nossa concepção, apresenta ainda uma terceira desvantagem em relação ao modelo de Dworkin: o favorecimento do individualismo.

No item anterior, argumentamos que a teoria de Alexy pode reduzir a confiança da sociedade no instituto dos direitos fundamentais. Associadas, no Brasil, à doutrina da reserva do possível, as ideias do autor alemão tendem a apresentar o Estado como um obstáculo à efetivação dos direitos.

Os direitos prima facie, como dissemos, são percebidos e incorporados pela sociedade como promessas de proteção. Abstratamente, todos possuem direitos em grau máximo. A realização desses direitos, entretanto, é que fica condicionada às possibilidades reais do Estado, que deverão ser consideradas pelo julgador na equação de sopesamento.

A questão que agora se coloca consiste em compreender como o indivíduo racionaliza e aceita uma decisão que lhe nega um direito que deveria, em tese, ser assegurado em grau máximo.

Esse problema não seria de fato um problema se se concordasse com a existência de uma ordem concreta de valores compartilhada pela sociedade. Nessa hipótese, caberia ao julgador fundamentar sua decisão com a argumentação de que o direito pretendido pelo autor importaria em limitação desproporcional, desnecessária ou inadequada a um valor oposto, o qual deveria prevalecer no caso determinado por gozar de primazia na ordem concreta de valores da sociedade.

Se o cidadão realmente acreditasse e aceitasse a existência dessa ordem concreta de valores (e não só a aceitasse como uma ideia, mas aceitasse também a própria ordem indicada pelo julgador), não haveria maiores dificuldades em compreender as razões determinantes do indeferimento de sua pretensão.

existência de uma tal ordem concreta de valores – ou, ao menos, não aceitasse a ordem identificada pelo magistrado. O que aquela decisão judicial significaria para ele? Que os seus valores não correspondem aos valores da sociedade? Que os seus valores não devem ser considerados pelo julgador? Cattoni de Oliveira resume bem o argumento:

(...) só haveria democracia, nesse ponto de vista, sob o pressuposto de que todos os membros de uma sociedade política compartilham, ou tenham de compartilhar, de um modo comunitarista, os mesmos supostos axiológicos, uma mesma concepção de vida e de mundo. Ou, o que também é incorreto, que os interesses majoritários de uns devem prevalecer, de forma utilitarista, sobre os interesses minoritários de outros, quebrando, assim, o princípio de reconhecimento recíproco de igual direito de liberdade a todos.156

Afastando-se do princípio que garante a todos igual proteção e consideração, a argumentação judicial assim desenvolvida afrontaria os elementos que mantêm a comunidade íntegra e coesa. Se os seus valores pessoais não correspondem aos valores da sociedade e, por isso, não recebem equivalente proteção, o que manteria o indivíduo ligado à comunidade? O que justificaria o seu dever de solidariedade e respeito com os demais indivíduos e sua obrigação de contribuir para o bem comum?

A confusão entre princípios jurídicos e valores no modelo de Alexy faz ruir a base de sustentação teórica da sociedade e do Estado, favorecendo sentimentos individualistas. De um sistema unitário de grupos com interesses antagônicos onde todos são ouvidos e respeitados, a sociedade passaria a ser compreendida como uma verdadeira guerra entre facções rivais que tentam impor sua própria ordem de valores e interesses.

A participação de todos os grupos sociais na vida política é favorável ao amadurecimento da democracia. Todos devem tentar fazer valer seus ideais e valores – e o âmbito correto e legítimo para tanto é a esfera do debate político,

156 _{OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Uma crítica à ponderação de valores na jurisprudência, p.} 264.

público e amplamente participativo.

O modelo de Dworkin favorece a participação política dos indivíduos na comunidade. O autor afirma que o modelo do direito como integridade somente tem lugar em uma comunidade de princípios (que não se confunde com a comunidade de valores), na qual os membros se vêm ligados intrinsecamente por um conjunto de princípios comuns, que estabelecem direitos e deveres entre eles ainda que não tenham sido previstos expressamente em nenhuma norma e que observam a concepção inicial de que todos os indivíduos devem receber a mesma consideração e respeito.

Estes princípios comuns devem ser preservados e o intérprete do direito tem o dever de buscar a coerência e o equilíbrio do “sistema” sempre que estes princípios entrem em tensão em um caso concreto.

Os principais argumentos de Dworkin conjugam-se, então, para garantir a legitimidade das decisões judiciais em casos difíceis, com o objetivo de angariar a aceitação da sociedade, inclusive daqueles indivíduos que tiveram uma pretensão não atendida, pois mesmo que não concordem pessoalmente com a decisão apontada pelo intérprete, os indivíduos devem reconhecer como válidos os princípios jurídicos que estão na base da decisão e devem sentir que o intérprete buscou garantir a integridade do ordenamento jurídico. Qualquer decisão essencialmente discricionária, neste contexto, será prontamente rechaçada.

Nas demandas referentes à efetivação de direitos sociais, especialmente, isto implica a compreensão de que as pretensões individuais não são obstaculizadas ou limitadas pela prevalência de um valor antagônico, mas são tuteladas na exata medida em que o conjunto harmônico de princípios da comunidade determina, inclusive com a consideração das decisões políticas tomadas anteriormente pela comunidade acerca da distribuição de recursos. Mais uma vez, a diferença é tênue, porém significativa.