CPC)
O art. 22 do CPC prevê sanção em desfavor do réu negligente que não argui, em sua resposta, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatando indevidamente – retardando, portanto – o julgamento da lide. Tal retardamento – indevido – ofende não só a boa prestação jurisdicional460 para o caso em específico,461 mas, à medida que faz com que o Judiciário disperse recursos indevidamente, compromete o julgamento oportuno de inúmeras outras demandas. Assim, um comportamento indevido que, por omissão, não traz elementos que poderiam antecipar o fim do processo, configura ato de litigância de má-fé na modalidade “oposição de resistência injustificada ao andamento do processo”. Constatada a omissão, será o réu condenado a pagar as custas do processo a partir do saneamento e perderá o direito de haver os honorários advocatícios da parte contrária, caso vença.
Tal como previsto no art. 326 do Código, o demandado tem o ônus de alegar, em contestação, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Trata-se das chamadas defesas indiretas de mérito (ou defesas substanciais indiretas462), verdadeiros contradireitos, na feliz expressão utilizada por Baptista da Silva463 e Marinoni,464 que
459 Conforme, aliás, consta das proposições apresentadas pela Comissão de Juristas instituída pelo Ato n. 379/2009, do Presidente do Senado Federal, para elaboração de anteprojeto de um um novo Código de Processo Civil, encaminhadas ao Senado Federal em dezembro de 2009: d) Fixação ampliativa dos honorários, a cada recurso não provido (Sucumbência Recursal). Disponíveis em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1541. Acesso em: jan. 2010.
460 MILMAN, Fabio. Op. cit., p. 162.
461 Assim, Dinamarco: “Essa omissão poderá causar demoras ao processo, na medida em que o réu compareça em outro momento com as defesas omitidas” (Instituições... cit., v. 2, p. 675).
462 Conforme Dinamarco, “o réu faz uma defesa substancial indireta quando opõe à pretensão do autor a alegação de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito que este alega ter” (Instituições... cit., v. 3, p. 485).
visam a neutralizar a eficácia do direito alegado pelo demandando. Como efeito, esses fatos atuam de forma negativa, comprometendo a eficácia do fato constitutivo alegado pelo autor, à medida que nele interferem diretamente.465
Fatos impeditivos são, até de forma intuitiva, aqueles que impedem a produção de efeitos que o fato constitutivo ordinariamente produziria. Os fatos impeditivos consubstanciam verdadeiros obstáculos ao direito afirmado pelo autor em sua inicial, absolutos ou relativos (podem impedir ou apenas retardar a projeção dos efeitos pretendidos pelo autor466). Citem-se, como exemplos corriqueiros, a chamada “exceção do contrato não cumprido”, ou a transação com fixação de novo prazo para pagamento.467
São modificativos os fatos que alteram a relação jurídica substancial, seja de forma objetiva ou subjetiva, tais como a cessão de crédito, a compensação ou a novação.
Os fatos extintivos, de seu turno, são aqueles que eliminam o direito do autor, a exemplo do pagamento, do perdão de dívida (remissão) ou da prescrição.
A maior parte desses fatos deve ser alegada na contestação, sob pena de recair a preclusão.468 Isto porque o sistema processual brasileiro adota o princípio da concentração da defesa, impondo-se sua apresentação completa no momento adequado, qual seja, a contestação (arts. 300 e 303 do Código).469 As únicas exceções à regra da concentração dizem respeito a direito superveniente e às objeções substanciais, que podem ser reconhecidas pelo juiz de ofício e sobre as quais não se opera a preclusão (matérias de ordem pública).
Não obstante, mesmo considerando-se que as exceções substanciais estão sujeitas a preclusão, não se pode interpretar o dispositivo em questão direcionando-o apenas e tão somente às objeções que, podendo ser reconhecidas a qualquer tempo – porque
464 MARINONI, Luiz Guilherme. Código... cit.
465 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... cit., v. 3, p. 485. 466 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... cit., v. 2, t. I, p. 151. 467 Idem, ibidem.
468 ARRUDA ALVIM. Tratado... cit., p. 557; e NERY JUNIOR, Nelson. Código... cit., p. 451.
469 Para uma análise do princípio da eventualidade como verdadeiro dever que o Código de Processo Civil impõe ao réu ver, por todos: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... cit., v. 2, t. I, p. 138.
compreensivas de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício – poderão influenciar no deslinde da questão caso levadas em conta. Isto porque nada impede que um fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor consubstancie exceção (matéria cuja apreciação requer, em tese, iniciativa de uma das partes) e seja descoberto durante a instrução probatória. Ainda que não alegado pelo réu no momento oportuno, não poderá o juiz ignorar sua existência caso dele tenha ciência, até porque vige no sistema processual o princípio da comunhão da prova.470 Ademais, vige no sistema, ainda, o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz apreciará livremente a prova, atendendo a fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes (art. 131 do Código).
Não há que se confundir, portanto, a preclusão que impede as partes de realizarem determinadas atividades processuais na oportunidade reservada e forma determinada pela lei,471 com a possibilidade de livre apreciação da prova pelo juiz. Ora, se o réu não alegou fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor que só a ele competia tê-lo feito (e quando deveria tê-lo feito), é certo que não mais poderá fazê-lo, mas isso não impede o juiz de reconhecê-lo caso os fatos e circunstâncias constantes dos autos os levem diretamente até eles.
Assim, uma correta interpretação do artigo é aquela que nele faz enquadrar tanto hipóteses de “exceções” quanto de “objeções”, à medida que a prova produzida permita reconhecê-las, bem como se reconheça indevida demora decorrente da omissão do réu em sua apresentação.
Ultrapassada essa discussão, outra divergência se impõe para análise. Parte da doutrina interpreta o art. 22 de forma absolutamente abrangente, de modo a abarcar não apenas as defesas indiretas substanciais (de mérito), mas também aquelas processuais, ou seja, relativas ao processo propriamente dito (as chamadas preliminares) e que, previstas no art. 301 do Código,472 são, em sua maioria (à exceção da convenção de arbitragem),
470 Eduardo Cambi, ao comentar tal princípio, exemplifica com caso que remete à discussão em questão: “Assim, por exemplo, o fato constitutivo pode ficar demonstrado por uma declaração de uma testemunha indicada pelo réu ou o fato impeditivo pode emergir dos documentos trazidos pelo autor” (A prova civil – Admissibilidade e relevância. p. 321, grifos não originais).
471 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. p. 334.
472 “Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; III – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – litispendência; Vl – coisa
passíveis de apreciação de ofício pelo juiz. Assim, o réu estaria sujeito às penas em questão quando não apontasse na contestação, v.g., carência da ação ou qualquer outro vício processual dilatório de ordem pública, cujo ônus lhe seria cometido também pelo art. 301 do Código.473
Nesse sentido, Celso Agrícola Barbi analisa os fatos jurídicos da defesa no plano substancial e conclui ser possível aplicar, no plano do direito processual, os mesmos princípios, mas relativamente à relação jurídica processual. Segundo o autor:
São fatos impeditivos a incapacidade da parte, a incompetência do juiz, a litispendência, porque impedem o nascimento ou o desenvolvimento daquela relação. Exemplo de fato extintivo encontra-se na coisa julgada, assim como na renúncia à ação, após o início da causa. Entre os fatos modificativos da relação jurídica processual, arrola-se a mudança na demanda, que muda seu objeto, e a mudança da parte autora, que modifica aquela relação quanto ao sujeito ativo.474
Em conclusão, reconhece Barbi as seguintes objeções de direito processual, que estariam contempladas no art. 22:
a) fatos impeditivos: incapacidade da parte, incompetência absoluta, litispendência;
b) fatos extintivos: renúncia à ação, depois de iniciado o processo, decadência, coisa julgada;
c) fatos modificativos: mudança da demanda, mudança das partes, por motivo de morte.475
Não obstante existam no ordenamento hipóteses análogas à do art. 22 que dizem respeito de forma direta às denominadas objeções processuais (v.g., arts. 113, § 1º, e 267, § 3o), o argumento trazido por Barbi é bastante inteligente e não contraria a lei vigente. Ao contrário, o texto do art. 22 não é claro e tampouco expresso ao relacionar os fatos
julgada; VII – conexão; Vlll – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX – compromisso arbitral; IX – convenção de arbitragem; X – carência de ação; Xl – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.”
473 NERY JUNIOR, Nelson. Código... cit., p. 451.
474 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 204. 475 Idem, ibidem, p. 205.
modificativos, extintivos ou impeditivos ao direito material em discussão. Defesas contra o processo também devem ser arguidas no momento oportuno e a negligência por parte do réu pode gerar indevido prolongamento do feito tanto quanto a demora na alegação de defesas contra o mérito. As consequências da falta de uma ou outra alegação a tempo geram o mesmo resultado: procrastinação indevida, que é exatamente o que o dispositivo visa a coibir. Pode-se afirmar, pois, que o art. 22 constitui regra geral de repressão à defesa omissa que gera indevida dilação do processo, a par das regras específicas existentes de forma esparsa pelo Código.
Não se desconhece o fato de que uma interpretação sistemática dos dispositivos do Código levaria a concluir pela dificuldade de equiparação, à medida que os arts. 326 e 327 demonstram que o legislador soube teoricamente distinguir defesas indiretas de mérito (art. 326 – “fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor”) das defesas processuais (art. 327 – “qualquer das matérias enumeradas no art. 301”). Não se ignora, contudo, que o valor cardeal protegido pela norma é aquele da economia processual, coibindo-se condutas defensivas inapropriadas, omissas, contributivas para a morosidade do curso do processo. Com toda a razão, portanto, Arruda Alvim,476 para quem:
(...) o sentido e a função do art. 22 é mais amplo, ou seja, compreende não só a demora na alegação de fatos que dilatem o julgamento da lide, como ainda, de fatos que, conquanto não conduzem propriamente ao julgamento da lide, impeçam o seu julgamento. Alberga, portanto, o art. 22, matérias de ordem substancial, que, propriamente, dilatam o julgamento da lide, mas, quando alegadas, conduzem ao seu julgamento. Compreende, também, matérias de ordem processual que, em rigor, dilatam o processo, mas não desembocam num julgamento da lide, com o significado suscetível de ser extraído do art. 269.
Já no que diz respeito às sanções, importante salientar que a lei refere-se expressamente à condenação em custas, conceito que não se confunde com aquele mais amplo, de despesas processuais. É assente em doutrina e jurisprudência que custas processuais são taxas, modalidade de tributo, e constituem apenas espécie de despesa processual, gênero que abrange outras verbas que não aquelas relativas ao preço decorrente
da prestação da atividade jurisdicional.477 Assim, v.g., ainda que o réu não alegue em contestação nulidade de contrato por incapacidade absoluta de uma das partes e seja realizada a prova pericial destinada à verificação do saldo devedor, caso o juiz tome conhecimento da nulidade insanável e julgue improcedente o pedido, não poderá impor ao réu o pagamento dos honorários do perito, que dizem respeito a despesas processuais, e não custas.478-479
Por fim, ressalte-se que o dispositivo em estudo não reclama qualquer discussão acerca da culpa do réu, sendo suficiente, para a sua incidência, a mera demora na alegação480 e consequente protelação indevida do feito. Verificados de forma objetiva a omissão do réu e o atraso na entrega da tutela jurisdicional debitável a tal negligência (identificado o nexo de causalidade, portanto), incidirá a regra, somada às penas pela litigância de má-fé.
15. Provocação, sem justo motivo, do adiamento ou da repetição de atos (art. 29 do