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I.4.4 Les problèmes et risques du Numérique
registo consiste na afirmação de que ele tem, à luz do nosso Ordenamento, um mero efeito declarativo.
A propriedade transmite-se por força do contrato e, portanto, o registo aí nada tira nem acrescenta.
Também nos parece que esta objecção não chega a sê-lo.
Em primeiro lugar dir-se-á que título e registo são obviamente realidades distintas e que a transferência da propriedade e a traditio, nos denominados sistemas jurídicos latinos se dá com a celebração do contrato. Só que, por um lado, esta é uma regra geral e que, portanto, não tem de prevalecer – nem deve – sobre as normas especiais, designadamente as que regulam os diversos casos de efeitos substantivos do registo e, pelo outro, uma coisa é a transmissão da propriedade pelo alienante e a sua aquisição pelo adquirente, pelo efeito do acordo negocial, e outra, muito diversa, é a definição das titularidades, bem como da sua eficácia e, é claro, a determinação das prioridades dos direitos incidentes sobre o prédio. Para tudo isto haverá necessariamente que conjugar as diversas disposições da lei substantiva e da lei registral – e em que aquela não tem necessariamente que prevalecer sobre esta, apesar da sua natureza adjectiva e instrumental.
No tocante ao efeito declarativo do registo, dir-se-á ainda que, como é bem sabido, os conceitos no âmbito dos direitos reais têm pouca versatilidade e vão mesmo ficando estratificados,22 continuando a ser tidos como incontroversos, ainda que já não o sejam.
É, salvo o devido respeito pelas opiniões contrárias, o que se passa com este tema do efeito
declarativo.
Há na Europa, fundamentalmente, quatro sistemas de registo e, dentro de cada um, existem diferenças várias23. São eles o sistema latino, o germânico, o nórdico e o saxónico. Mas todos
evoluem continuamente e não há “casos puros” de sistemas declarativos ou constitutivos. Aliás, nos nossos dias, a tendência é da evolução para estes últimos, como acontece, por exemplo, no caso da Inglaterra, que actualmente tem um sistema de registo que é, em geral, constitutivo. E em Portugal?
Pensamos que a tendência também é essa. E a comprová-lo bastará citar o caso da penhora depois da actual reforma da acção executiva e da redacção dada pelo Dec-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, ao artigo 838.º do Código de Processo Civil. É que agora, nos termos do n.º 1 a penhora “realiza-se por comunicação electrónica à conservatória...”. Ora, parece evidente que
181 não é quando o juiz manda proceder a diligências prévias, nem quando o funcionário da secretaria digita “a comunicação” à conservatória (ou enquanto esta anda no “ciberespaço”) que a penhora fica constituída24. Ela só se constitui – só se realiza, na expressão da lei – quando a
comunicação, é recebida, e registada, como aliás parece ser a opinião generalizada.
De modo que, além da hipoteca, também no caso da penhora (e noutros25) o registo é
constitutivo. E assim, a expressão “exceptua-se” a hipoteca, usada no n.º 1 do artigo 4.º Código do Registo Predial, não pode ser entendida no sentido técnico-jurídico de que se trata de uma “norma excepcional” que apenas vigora naquela única hipótese da hipoteca.
Mas, deverá também acrescentar-se: mesmo que se o registo só fosse constitutivo no caso da hipoteca, ainda assim parece que não se poderia dizer “tout court” que o sistema era meramente declarativo. É que, por um lado, o registo da hipoteca é um registo paradigmático e representa talvez o mais significativo dos registos. Recorde-se que em vários países – como é o caso da Espanha – ainda hoje a lei do registo é denominada “lei hipotecária” e o direito registral chama-se “direito hipotecário”.
Sobre este tema do registo constitutivo gostaria de acrescentar o seguinte: no “Congresso dos Direitos Reais”, em Coimbra, e posteriormente num curso em Barcelona, apresentei a proposta de um conceito novo que me pareceu ter merecido algum acolhimento favorável. Trata-se do seguinte: há situações em que o registo deve considerar-se como semi-constitutivo. Não sendo simplesmente declarativo também não é claramente constitutivo. Está assim, como um tertium genus, a meio caminho daquelas duas noções, já que o direito existe sem o registo, só que, sem ele, não pode ser exercido, mesmo pelas próprias partes. A propósito, note-se, há quem entenda que este é mesmo o aspecto essencial da inscrição constitutiva26. Citei então
alguns casos, como os do loteamento e da constituição e inscrição de propriedade horizontal, que são hipóteses em que a lei não permite que se efectuem quaisquer actos de disposição de lotes ou de fracções autónomas se o regime da propriedade horizontal (salvo, nesta, a excepção do “próprio dia”) ou a autorização de loteamento não estiverem inscritos no sistema registral.
Temos pois que, quer porque a hipoteca não é uma hipótese excepcional nem a única de registo constitutivo, quer pela própria importância daquele direito real em qualquer sistema de registo, quer ainda porque à luz do direito interno português há vários outros casos (e bem frequentes e importantes como os da propriedade horizontal e do loteamento) em que o registo tem uma natureza quase-constitutiva, quer finalmente porque, como diz MENESES CORDEIRO27,
com a introdução pelo actual Código do Registo Predial do princípio da legitimação28, previsto
no art.º 9.º, o registo já não é hoje mera condição de oponibilidade, porque passou a ser também condição de disposição (para alienar ou onerar é necessário o prévio registo a favor do transmitente ou onerante) – parece que já não se deverá sustentar que o actual sistema registral português, mormente depois do Código de 8429 continue a ser meramente “declarativo” (ou
simplesmente declarativo). Creio que nesta tradicional classificação – declarativo e constitututivo – será mais rigoroso dizer que é um tercium genus, ou seja, conjunta e simultaneamente declarativo-constitutivo, ou ainda, se preferirmos, semi-constitutivo.
Um outro argumento normalmente utilizado para depreciar os efeitos do registo é o de que a presunção dele derivada é apenas “juris tantum”. Também não se crê que esta objecção seja inteiramente pertinente. E isto fundamentalmente porque, em primeiro lugar, ao invés do que alguns arestos parecem referir, o conceito de presunção não é o de prova – e a do registo é uma
prova autêntica30, – e depois também porque a típica presunção elidível inverte o ónus da prova
qualquer que ela seja31. Depois ainda, porque, como disse VAZ SERRA, “as presunções iuris
tantum podem admitir prova contra em todos os casos e por todos os meios de prova e podem,
diferentemente, só a admitir em certos casos ou apenas com determinados meios de prova”32.
Mas estas não são, portanto, as presunções elidíveis típicas. E aponta-se precisamente o caso do registo. Como disse o Supremo33 e a doutrina tem explicado,34 a prova em contrário só pode
advir de uma de duas situações: ou da demonstração de haver um absoluto vício do registo – inexistência ou nulidade por uma das causas taxativamente previstas nos artigos 14.º a 16.º do Código – “ou da demonstração de o registo em causa, válido em si, se reportar a factos substancialmente inválidos”.
182 Além disto, o efeito presuntivo geral consagrado no artigo 7.º envolve uma presunção de
verdade e também de exactidão, visto que a presunção de que o direito existe o é “nos precisos
termos em que o registo o define” e ainda porque a impugnação judicial dos factos registados estava, como também disse o Supremo35 e constava do artigo 8.º36, “condicionada pela
formulação do pedido de cancelamento do registo”, sendo certo que actualmente irá também implicar tal cancelamento.
Não parece, portanto, que se deva dizer que a presunção derivada do registo é uma típica presunção “juris tantum” até porque os únicos casos possíveis para a afastar – ou seja a nulidade intrínseca do registo ou a substantiva do facto registado – também poderão ocorrer nas próprias presunções juris et de jure37. Daí que, igualmente a propósito da presunção registral, me tenha
ocorrido a ideia do tercium genus. E note-se que também em Espanha, onde os princípios registrais são semelhantes aos nossos, defende-se que a presunção que o registo confere face ao adquirente de boa fé e a título oneroso é uma presunção juris et de jure38.
E no que respeita à (ainda conflituante?) presunção da posse e do registo?
À luz do disposto no art.º 1268.º do Código Civil parece que apenas se terá de atender à que deriva do facto mais antigo. Contudo VAZ SERRA, referiu – e parece que pertinentemente – que a presunção resultante dessa antiguidade do facto “não pode aceitar-se em tese geral”39. E já
antes MANUEL RODRIGUES, o Autor do clássico estudo sobre a posse, tinha escrito o seguinte: a lei “diz que a posse pode ser invocada independentemente do registo, mas não diz que o possa ser contra o registo”40 e, por isso, “a presunção só é de admitir no caso deste não existir”41.
No entanto, o aprofundamento desta difícil questão excede manifestamente o âmbito desta singela intervenção, pelo que apenas se quer notar que não será pela consideração das presunções que se deve ter uma “perspectiva redutora” do registo. Pelo contrário, como muito sumariamente se tentou expor.