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EDUCATIVA

A ocorrência de fenómenos de natureza violenta, no quadro familiar ou parafamiliar, ten- do como protagonistas jovens, tem vindo a aumentar ou, pelo menos, tem vindo a assis- tir-se ao aumento da sua visibilidade, crescentemente noticiada nos media ou divulgada através dos novos meios de comunicação e redes sociais.

Falamos, verbi gratia, da violência nas relações de namoro – a qual, de acordo com os dados mais recentes, estará em fase de crescente expressão – ou de agressões praticadas por jovens em ascendentes, por vezes de avançada idade e expressiva vulnerabilidade, em função de fragilidades de ordem física e/ou mental.

No que se refere à primeira – a violência no namoro entre jovens –, cabe referir que passou a assumir, nas duas ou três últimas décadas, contornos de importante problema social163_{, tendo o primeiro trabalho de investigação nesse domínio}164 _{sido realizado nos}

Estados Unidos da América, em 1981, por James Michael Makepeace, professor univer- sitário de sociologia no College of Saint Benedict - Saint John’s University, ficando, por essa via, alertada a comunidade científica para a problemática, ao concluir que um em cada cinco estudantes universitários eram por ela afetados, na qualidade de vítimas ou protagonistas de atos de violência.

Um crescente interesse veio subsequentemente a ser dispensado ao tema, sucedendo-se os estudos, quer nos EUA165_{, quer na Europa, surgindo também em Portugal, nos últimos}

anos, diversos trabalhos166 _{que bem ilustram a importância de que o fenómeno se reves-}

te, não só pela sua expressão – assinalando os estudos mais recentes que, em contexto universitário, 30% a 60% dos jovens já experimentaram, pelo menos uma vez, violência

163 _{Straus, Murray A., “Prevalence of violence against dating partners by males and female university students worldwide”,}

Violence Against Women, Vol. 10, nº 7, 790-811, [Em linha], 2004, disponível na internet em: <URL http://pubpages. unh.edu/~mas2/ID16.pdf >.

164 _{“Courtship Violence Among College Students”, Family Relations, vol. 30, nº 1, Jan. 1981, pp. 97-102.}

165 _{Cfr., a título exemplificativo, Colleen R. Baker, “A Study of Factors Predicting Dating Violence Perpetration Among}

Male and Female College Students”, [Em linha], 2007 disponível na internet em: <URL http://scholar.lib.vt.edu/theses/ available/etd-02012007-160430/unrestricted/FinalThesis.pdf > e “Gender symmetry in partner violence: evidence

and implications for prevention and treatment”, In D. J. Whitaker & J. R. Lutzer (Eds), Preventing partner violence –

research and evidence-based intervention strategies, 2009 (pp. 141-168), Washington DC: American Psychological Association, Straus, M.

166 _{Cfr., entre outros, M. J. Silva, & M. Matos (2001), “Percepções da violência entre estudantes do ensino secundá-}

rio”, texto policopiado, Braga: Instituto de Educação e Psicologia, Universidade do Minho, C. Machado, M. Matos

& A. I. Moreira, (2003), “Violência nas relações amorosas: comportamentos e atitudes na população universitária”,

Psychologica, 33, 69-83 e S. Caridade & C. Machado, (2006), “Violência na intimidade juvenil: Da vitimização à per- pretação”, Análise Psicológica, v. 24, nº 4, Lisboa, Out. 2006, “A Intergeracionalidade da Violência nas Relações de Namoro”, Madalena Sofia Oliveira, Ana Isabel Sani, Revista da Faculdade de Ciências Humanas e Sociais, Porto:

Edições Universidade Fernando Pessoa, 162-170, [Em linha], 2009, disponível na internet em: <URL http://bdigital. ufp.pt/bitstream/10284/1325/1/162-170_FCHS06-6.pdf >.

– num momento em que, tendo completado doze, não hajam ainda perfeito dezasseis anos de idade – a oportunidade de colmatarem as necessidades educativas porventura evidenciadas e manifestadas na prática desse(s) mesmo(s) facto(s), por via da aplicação de medida(s) tutelar(es) educativa(s).

Na arquitetura do sistema, diversamente, a criança de idade inferior a 12 anos que prati- ca facto(s) qualificado(s) na lei penal como crime(s) poderá estar em perigo.

É o que sucederá, caso esses comportamentos ou atividades afetem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o represen- tante legal ou quem tenha a sua guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação – cfr. artigo 3º, nº 2, alínea f), da Lei de Promoção e Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei nº 147/99, de 1 de setembro e revista pela Lei nº 142/2015, de 8 de setembro (LPCJP) –, devendo consequentemente a sua situação ser avaliada no quadro da referida Lei.

Como decorrência do que acaba de referir-se, distinto será necessariamente o trata- mento dispensado às situações de crianças que hajam protagonizado facto(s) integra- dor(es) de ilícito(s) de natureza criminal, em idade inferior a 12 anos ou em idade igual ou superior a 12 anos, sendo as primeiras alvo de avaliação em sede de promoção e proteção – sendo-lhes, eventualmente, aplicada medida dessa natureza, apta a remover o perigo detetado [cfr. artigo 3º, nos _{1 e 2, alínea f), da LPCJP] –, ao passo que as segundas serão}

alvo de aplicação de medida(s) tutelar(es), desde que se registem necessidades educati- vas que, mediante tal aplicação, se visarão superar e, através dela(s), alcançar a sua in- serção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade (cfr. artigo 2º, nº 1, da LTE). Sendo, consequentemente, configurável a prática por criança ou jovem de facto(s) cri- minalmente relevante(s) e integrador(es) de crime de violência doméstica, tipificado no artigo 152º, do Código Penal, a sua apreciação à luz da Lei Tutelar Educativa apenas terá lugar, caso, cumulativamente:

• à data de tal prática, a referida criança ou jovem haja já completado 12 anos de idade e

• em tal data, tenha, no entanto, menos de 16 anos de idade.

Para além disso, para que possa ter lugar a imposição (judicial) de medida tutelar edu- cativa, exige-se que tal jovem:

• não tenha completado 18 anos, antes da data da decisão em 1ª instância [cfr. artigo 28º, nº 2, alínea b), da LTE],

• nem lhe tenha sido aplicada pena de prisão efetiva, em processo penal, por cri- me que haja praticado entre os 16 e os 18 anos de idade [cfr. artigo 28º, nº 2, alínea a), LTE],

• sendo que, em qualquer destas duas últimas situações, cessa a competência do tribunal de família e menores, não sendo instaurado processo tutelar educativo ou, se o tiver sido, sendo o mesmo arquivado.

Nas demais situações, importará aquilatar da conformação da personalidade do menor com o dever ser jurídico, não obstante a prática do facto qualificado na lei como crime, ou, pelo contrário, da verificação de necessidades educativas que, por via da aplicação de medida tutelar, urja colmatar.

no concelho de Paredes”, [Em linha], 2012, disponível na internet em: <URL http://bdigital. ufp.pt/bitstream/10284/3612/1/PG_CristinaSousa%2026-12-2012.pdf >.

Estes e outros estudos remetem-nos para a repetida ocorrência do fenómeno no seio da família, com um grau de protagonismo por parte de filhos e outros descendentes que não deve ser desprezado e que aponta incontornavelmente para a prática de factos qualificados na lei penal como crimes, praticados por jovens, designadamente de idade inferior a 16 anos.

Na verdade, ainda que, de acordo com o último relatório da APAV, reportado a 2014,172

seja apontada uma expressão numérica meramente residual dos casos de violência do- méstica protagonizados por jovens criminalmente inimputáveis, sendo inferior a 1% aqueles que foram cometidos por indivíduos de idades compreendidas entre os 11 e os 17 anos (1%, em 2013), o certo é que esse mesmo relatório dá conta da existência de 7,9% de casos em que as vítimas foram o pai ou a mãe do agressor, 0,5% em que foram o avô ou a avó, 0,2% o padrasto ou a madrasta e 0,6% o sogro ou a sogra173 _{– o que tudo perfaz um}

total de 9,2% (9,3%, em 2013) – sendo que, do universo global de pessoas que, no citado ano, recorreram à APAV, 9,58% tinham mais de 65 anos (8,9%, em 2013).

Acresce referir que o mencionado Relatório Anual da APAV (2014) aponta, tomando por referência o do ano anterior, para um aumento de 10,1% de casos de violência doméstica com vítimas pessoas idosas, de cerca de 2% tendo por vítimas crianças e jovens e, bem assim, para um aumento percentual global do fenómeno, tendo como vítimas homens e mulheres.

Já do mencionado Relatório Anual de Segurança Interna, reportado a 2014, se extrai manter-se estável, há vários anos, a percentagem de ilícitos dessa tipologia cometidos por jovens de idade inferior a 16 anos (0,2% em 2009, 0,1% em 2010, 0,2% em 2011, 0,1% em 2012, 0,1% em 2013 e 0,1% em 2014), dele resultando também que, em mais de 13,5% dos casos, os denunciados eram filhos/as ou enteados/as das vítimas e que, nos últimos anos, se vem registando uma tendência de estabilização na percentagem representada por tais situações (13,2% em 2011, 13,6% em 2012, 13,8% em 2013 e 13,6% em 2014). Aqui chegados, é tempo de abordarmos o tratamento jurídico dispensado ao fenómeno, na vertente considerada, com referência aos aspetos mais marcantes da intervenção tutelar educativa, em situação de cometimento por jovem de idade inferior a 16 anos de factos qualificados como crime de violência doméstica.

A Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei nº 166/99, de 14 de setembro e revista pela Lei nº 4/2015, de 15 de janeiro (doravante designada tão somente por LTE), reflete uma conceção que encara a educação para o direito dos jovens como uma obrigação social e comunitária.

Com efeito, nela se contempla a imposição ao Estado da incumbência de proporcionar às crianças e jovens que hajam cometido facto(s) qualificado(s) na lei penal como crime(s)

172 _{[Em linha], disponível na internet em: <URL http://www.apav.pt/apav_v3/images/pdf/Estatisticas_APAV_Relatorio_}

Anual_2014.pdf>.

173 _{Em 2013, tais situações tiveram uma expressão muito equivalente com 7,9% os casos em que as vítimas foram o pai}

ou a mãe do agressor, 0,6% em que foram o avô ou a avó, 0,3% o padrasto ou a madrasta e 0,5 % o sogro ou a sogra, conforme resulta do Relatório da APAV, [Em linha], disponível na internet em: <URL http://apav.pt/apav_v2/images/ pdf/Estatisticas_APAV_Relatorio_Anual_2013.pdf >.

Atualmente, portanto, mostra-se apto a desencadear a abertura de inquérito tutelar educativo qualquer facto qualificado na lei penal como crime que haja sido praticado por menor que, tendo já completado 12 anos, não haja ainda perfeito 16 anos de idade. Porém, nos termos do artigo 87º, nº 2, da LTE, tratando-se de facto qualificado pela lei como crime de natureza semipública ou particular, o Ministério Público poderá determi- nar o arquivamento do inquérito quando “o ofendido manifeste no processo oposição ao seu prosseguimento, invocando fundamento especialmente relevante”.

Por outras palavras, passou a atribuir-se ao Ministério Público o encargo de criteriosa- mente ponderar se o fundamento invocado pelo ofendido possui significado e energia bastantes para ser reconhecida a sua relevância e, consequentemente, a virtualidade de conduzir ao arquivamento do processo.

Não esclarecendo o legislador o que deverá entender-se por “fundamento especialmente relevante”, mormente se tal relevância se deve aferir do ponto de vista do ofendido ou do menor, antevê-se que novo foco de divergência doutrinária e jurisprudencial possa previsivelmente surgir.

Pela nossa parte, seguimos o entendimento de integrarem o conceito seguramente in- teresses do ofendido dignos de consideração, por relacionados com a sua esfera íntima (factos protagonizados pelo menor e qualificados na lei penal como crimes sexuais) ou familiar (factos protagonizados pelo menor em que figurem como ofendidos elementos da família daquele que não querem ver devassada a sua vida privada e familiar), os quais têm a suscetibilidade de proteção por via da oposição ao prosseguimento do processo fundada na sua invocação.

Instaurado o processo tutelar educativo, a fase de inquérito visa averiguar a existência do facto qualificado na lei penal como crime e verificar da existência de necessidade de educação para o direito, devendo o Ministério Público ordenar a realização de todos os atos necessários a comprovar a ocorrência do facto e a necessidade de aplicação da medida sendo que, concluindo pela positiva em ambas as dimensões, deverá propor a aplicação de medida tutelar educativa (artigos 74º e 75º, nº 2, da LTE), mediante reque- rimento de abertura da fase jurisdicional (artigos 89º e 90º, da LTE), ou, desde que re- unidos os necessários pressupostos, decidir-se pela suspensão do processo (artigo 84º, da LTE).

Em contrapartida, concluindo pela negativa – ou seja, pela inexistência de necessidade de educação para o direito –, deverá o Ministério Público determinar o arquivamento dos autos – sempre que o facto for qualificado como crime punível com pena de prisão não superior a três anos (artigo 87º, da LTE) – ou propor ao juiz o arquivamento – sempre que lhe corresponda moldura penal superior [artigos 87º, nº 1, alínea c), 90º, nº 1, alínea e) e 93º, da LTE], conforme sucederá no caso de preenchimento do crime de violência domés- tica (artigo 152º, do CPenal).

O mesmo destino – arquivamento – terá o processo tutelar educativo, nas hipóteses em que se conclua pela inexistência do facto ou pela insuficiência de indícios da prática do facto (artigo 87º, nº 1, alíneas a) e b), da LTE).

Conforme acima já aludido, o Ministério Público, caso conclua pela necessidade de me- dida tutelar educativa, poderá – ao invés de requerer a abertura da fase jurisdicional, nos Para o efeito, e após a aquisição da notícia do facto pelo Ministério Público (artigos 72º

e 73º, da LTE), será instaurado um processo tutelar educativo que comporta necessaria- mente uma fase inicial de inquérito, por aquele dirigida (artigos 74º, 75º e 86º, da LTE). Cabe referir que a aquisição da notícia do facto pelo Ministério Público terá lugar através da denúncia por qualquer pessoa relativamente a todas as tipologias de crimes (públicos, semipúblicos e particulares)174_{, atento o estabelecido no nº 1, do artigo 72º, da LTE, sendo}

a denúncia obrigatória para os órgãos de polícia criminal, quanto a factos de que tomem conhecimento e para os funcionários, quanto a factos de que tomem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas [cfr. artigo 73º, nº 1, alíneas a) e b), da LTE]. No que se refere aos órgãos de polícia criminal, é de enfatizar que a denúncia ou a trans- missão da denúncia deve, sempre que possível, ser acompanhada de informação que puder ser obtida sobre a conduta anterior do menor e a sua situação familiar, educativa e social, sendo que, nos casos em que tal informação não puder acompanhar a denúncia, deverá a mesma ser apresentada no prazo máximo de oito dias (cfr. artigo 73º, nº 2, da LTE).

A revisão operada neste específico segmento legislativo (artigo 72º, da LTE), terminou com a celeuma gerada pela anterior consagração da necessidade de denúncia por parte dos ofendidos quando estivessem em causa factos qualificados na lei penal como crimes de natureza semipública e particular, não só por inviabilizar, no silêncio daqueles, a in- tervenção tutelar educativa relativamente a jovens com comportamentos sistematica- mente integradores de ilícitos dessa natureza e carecidos de “educação para o direito”, mas também por terem surgido duas correntes de sinal contrário, relativamente à (ir) relevância de eventual declaração do ofendido no sentido do não prosseguimento do procedimento tutelar educativo já iniciado.

Argumentavam uns que a imposição legal de denúncia do ofendido configurava tão so- mente uma condição de procedibilidade e que, desencadeado o procedimento, ele não poderia cessar por iniciativa daquele175_{; contrapunham outros que, ainda que discutível,}

a opção do legislador de colocar nas mãos do ofendido a suscetibilidade de instauração do processo e de intervenção tutelar educativa não poderia ser encarada distintamente, apenas por estar em causa momento processual ulterior, inexistindo segmento legal que legitimasse uma tal conclusão, sustentando que seria de aceitar, sem qualquer constran- gimento, a possibilidade de o ofendido por termo ao processo, tanto mais que, nalguns casos, seria configurável a existência de interesses seus dignos de consideração, por re- lacionados com a sua esfera íntima (nos factos protagonizados pelo menor e qualificados na lei penal como crimes sexuais) ou familiar (nos factos protagonizados pelo menor em que tivessem a qualidade de ofendidos elementos da família daquele).

174 _{Regime que vigora desde a revisão da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei nº 166/99, de 14 de setembro), ope-}

rada pela Lei nº 4/2015, de 15 de janeiro.

- _{Com efeito, a versão inicial do diploma previa, no nº 2, do citado artigo 72º (segmento normativo entretanto revo-}

gado pela mencionada Lei nº4/2015) que, em caso de facto qualificado como crime cujo procedimento dependesse de queixa ou acusação particular, a legitimidade para a denúncia cabia ao ofendido, em razão do que, nesses casos, constituía pressuposto de procedibilidade a existência da citada denúncia, o que vale por dizer que carecia então o Ministério Público de legitimidade processual para o procedimento tutelar educativo, se desacompanhado de ma- nifestação de vontade do ofendido nesse sentido.

175 _{Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca, “Comentário da Lei Tutelar Educativa”, 2000, Coimbra:}

violência doméstica, tendo presente o disposto no artigo 152º, do Código Penal), o menor (de idade igual ou superior a 12 e que não haja completado 16 anos de idade) que tenha sido detido em flagrante delito (artigos 51º e 52º, da LTE)177_{, deverá ser presente ao juiz,}

no prazo máximo de 48 horas, para efeito de sujeição a primeiro interrogatório judicial e eventual aplicação da medida cautelar que as circunstâncias do caso imponham – cfr. artigos 56º e seguintes da LTE.

Neste âmbito, regem os princípios da tipicidade (artigo 57º, da LTE) e da adequação e proporcionalidade (artigo 56º, da LTE), sendo que a aplicação de qualquer medida cau- telar tem necessariamente como pressupostos a existência de indícios do facto, a pre- visibilidade de aplicação de medida tutelar e a existência fundada de perigo de fuga ou de cometimento de outros factos qualificados pela lei como crimes (artigo 58º, da LTE). É de sublinhar que, por força das disposições conjugadas dos artigos 58º, nº 2 [com refe- rência à alínea c), do nº 1, do artigo 57º] e 17º, nº 4, alínea a), todos da LTE, só poderá ter lugar a aplicação de medida cautelar de guarda em centro educativo, caso estejamos pe- rante o cometimento de um facto qualificado como crime a que corresponda pena máxi- ma, abstratamente aplicável, de prisão superior a cinco anos ou perante o cometimento de dois ou mais factos contra as pessoas qualificados como crimes a que corresponda pena máxima, abstratamente aplicável, de prisão superior a três anos.

Consequentemente, é de concluir encontrar-se fortemente restringida a suscetibilidade de recurso a medida cautelar de internamento em centro educativo (sendo certo que, mesmo perante moldura penal habilitante, uma tal aplicação sempre estará, nos termos gerais do artigo 56º, da LTE, subordinada aos princípios de adequação e proporcionali- dade, o que significa que a aplicação de qualquer medida dessa natureza pressupõe a sua adequação às exigências preventivas ou processuais que o caso requer, devendo ser proporcionada à gravidade do facto e à medida tutelar aplicável).

Conforme acima mencionado, o Ministério Público, caso conclua pela existência de prova da prática do facto e de necessidades educativas que urja colmatar – e não enveredando pela suspensão do processo, mormente por não se mostrarem reunidos os legais pres- supostos, nos termos acima indicados –, deverá propor a aplicação de medida tutelar educativa (artigos 74º e 75º, nº 2, da LTE), mediante requerimento de abertura da fase jurisdicional que deverá ser elaborado com obediência aos requisitos constantes do ar- tigo 90º, da LTE.

Concluindo embora pela existência de indícios suficientes da prática de factos qualifica- dos como crime de violência doméstica por parte de menor mas entendendo inexisti- rem necessidades educativas que se imponha colmatar, deverá igualmente o Ministério Público elaborar requerimento de abertura da fase jurisdicional, com respeito pelos mencionados requisitos do artigo 90º, da LTE e propondo ao juiz o arquivamento dos

177 _{No caso de detenção em flagrante delito, dispõe o nº 2, do artigo 52º, da LTE, que a mesma só se mantém caso o ilícito que a}

determinou seja “facto qualificado como crime contra as pessoas, a que corresponda pena máxima, abstratamente aplicável,

de prisão igual ou superior a três anos ou (…) facto qualificado como crime a que corresponda pena máxima, abstratamente aplicável, igual ou superior a cinco anos ou, ainda, (…) dois ou mais factos qualificados como crimes a que corresponda pena máxima, abstratamente aplicável, superior a três anos, cujo procedimento não dependa de queixa ou acusação particular”.

Dúvidas não existem consequentemente de que a moldura penal abstrata correspondente ao crime de violência do- méstica comporta, em qualquer das suas modalidades, a suscetibilidade de manutenção da detenção, na certeza de que o limite máximo previsto, em circunstância alguma, é inferior a cinco anos de prisão (artigo 152º, do Código Penal).

sobreditos termos – optar pela suspensão do processo, mediante a apresentação de um plano de conduta176_{, sem que para o efeito careça de intervenção judicial.}

Uma tal opção pressupõe, antes de mais, que o facto que a conduta do menor preencheu seja qualificado na lei penal como crime punível com prisão de máximo não superior a cinco anos, e ainda, cumulativamente, que o jovem não haja sido alvo de medida tutelar educativa anterior, evidencie estar disposto a evitar, no futuro, a prática de factos qua- lificados pela lei como crime e dê a sua concordância ao plano de conduta apresentado [artigo 84º, nº 1, alíneas a), b) e c), da LTE].

Consequentemente, tendo presentes as distintas molduras legais abstratas correspon- dentes às diversas modalidades do crime de violência doméstica, previstas no artigo 152º, do Código Penal, haverá a suscetibilidade de o Ministério Público, nalgumas situações, enveredar pela suspensão do processo, reunidos que se mostrem os demais necessários pressupostos, nos termos acima apontados.

No decurso do inquérito existem atos de realização vinculada – a audição do menor (ar- tigo 77º, da LTE, exceto se for caso de arquivamento liminar – artigos 77º, nº 2 e 78º, da