No âmbito da produção de conteúdos informativos, culturais e artísticos os negócios relativos aos direitos de imagem são constantes. As relações jurídicas se dividem normalmente em autorizações (ou licenças e concessões) onerosas (mediante remuneração fixa ou fixa acrescida de um percentual das receitas) ou gratuitas (normalmente concedidas para conteúdos mais informativos, como entrevistas, programas de televisão e fixações mais efêmeras). As onerosas normalmente são bilaterais e as gratuitas usualmente são unilaterais, posto que semelhantes a um consentimento ou renúncia a uma situação jurídica extrapatrimonial absoluta condicionada.
As autorizações mais correntes são aquelas em que pessoas comuns concedem autorização para a utilização da sua imagem, quer retrato, quer atributo, a título oneroso ou gratuito, na produção de obras intelectuais, participação em programas jornalísticos ou em eventos512, que estejam sendo filmados513 ou fixados de alguma forma, usualmente
denominados clearances514.
Silva Regina Dain Gandelman515, ao elencar de forma prática as liberações de
autorizações de direitos necessárias às produções intelectuais, fornece diversos exemplos de modelos simples e práticos de aplicação dessas licenças, notadamente os direitos de imagem, mencionando que “o direito de imagem, anteriormente previsto na legislação autoral de 1973, em oposição ao direito do fotógrafo e do produtor audiovisual, hoje encontra guarida no art. 5.º, item XXVIII, da Constituição Federal de 1988 e nos arts. 16 a 20 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 2002). Faz parte dos direitos da personalidade e pressupõe autorização prévia na sua utilização por terceiros. O direito à privacidade, nos mesmos moldes
512 Ver um exemplo de clearance para participação de evento acadêmico da Universidade de Wisconsin no Anexo 01.
513 Ver um exemplo de clearance a título oneroso no Anexo 02.
514 O nome clearance advém do direito anglo-saxônico, e no segmento do direito do entretenimento significa o processo de obtenção de permissões legais para o uso visual ou sonoro de materiais para produção de obras ou conteúdos, de forma tal que o resultado não infrinja ou viole direitos de pessoas físicas ou jurídicas. Não se limita a direitos de imagem e envolve todo e qualquer direito que possa ser reconhecido como violado pela falta de autorização prévia.
515 GANDELMAN, Silvia Regina Dain. Manual do clearance – Liberando os direitos nos acervos culturais. Dissertação de Mestrado Profissionalizante em Bens Culturais e Projetos Sociais. Disponível em: http://icabrasil.org/wp-content/uploads/2015/07/SilviaReginaDainGandelman-Manual-do-Cleareance.pdf. Acesso em: 10.10.2015. Merece menção para consulta o artigo de Silva Regina Dain Gandelman e Debora Fisch Nigri, ainda que anterior ao CC, intitulado The right of publicity in the Brazilian legal system, publicado em 01.03.1998, que faz uma análise completa do direito à imagem no Brasil, com uma explicação para os leitores de origem anglo-saxônica (GANDELMAN, Silvia Regina Dain; NIGRI, Deborah Fisch. The right of publicity in the Brazilian legal system. Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, vol. 18, p. 18 e p. 469 e ss. Disponível em: http://digitalcommons.lmu.edu/elr/vol18/iss3/3. Acesso em: 22.09.2015).
dos outros direitos individuais, está previsto no art. 5.º da Constituição Federal de 1988, no Código Civil, nos artigos já mencionados, e no art. 4.º da Lei 8.159/1991 (Lei de Arquivos).”516
Na área das empresas e entidades das comunicações é também muito comum, nos contratos com jornalistas e apresentadores de programas noticiosos517, em qualquer veículo, a
inserção nos contratos de trabalho de contratos coligados de direitos de imagem, uma vez que tais profissionais não estão enquadrados como titulares de direitos autorais conexos de artistas e intérpretes.
O apresentador de programa, inclusive jornalístico, e os próprios jornalistas não representam (no sentido de interpretação autoral – ainda que leiam textos previamente escritos ou cumpram algum roteiro ou esquema previamente determinado pelos editores). A interpretação tem relação com uma atividade artística e criativa e conflitaria, portanto, com a necessidade da verossimilhança da informação a ser prestada numa programação de cunho informativo jornalística. A regulação desses direitos à imagem por contrato se faz ainda mais necessária quando se pensa na reutilização518 após o vencimento do prazo do contrato ou após
a rescisão do vínculo de trabalho desse profissional com o veículo de comunicação.
516 Guia de clearance de direitos no ambiente digital é disponibilizado pela Yale University para aqueles que pretendam produzir conteúdos para aquela universidade, e serve como exemplo a se seguido – Disponível em: http://ogc.yale.edu/sites/default/files/ODAIRightsClearance11-26-12.pdf. Acesso em: 10.10.2015.
517 Ver exemplo de modelo de contrato de apresentador de programa jornalístico no Anexo 04.
518 Há precedentes concedendo indenização a apresentadores pela utilização de conteúdos após a vigência do vínculo de trabalho com a emissora: “Reclamante que faz jus a indenização por dano moral pelo uso indevido de sua imagem pela reclamada, após o encerramento do contrato de trabalho. Aponta violação dos arts. 5.º, V, X, XXVIII, da Constituição Federal, 18, 20 do Código Civil. A discussão dos autos cinge-se à configuração do dano moral pelo uso indevido da imagem e do nome do reclamante pela reclamada, em site da internet, após o término da relação de emprego. (...) Por sua vez, encontra-se o direito de imagem tutelado especificamente no art. 20 do Código Civil, que preceitua que, ‘salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais’. Conforme se extrai da leitura dos referidos dispositivos, o uso comercial não autorizado da imagem configura, in re ipsa, dano moral indenizável. O art. 20 supracitado prevê expressamente o cabimento de indenização na hipótese em que essa utilização se der em detrimento da honra, boa fama ou da respeitabilidade do ofendido, ou quando se destinar a fins comerciais. Nessa última hipótese, não se exige nenhuma outra condição: basta à finalidade precípua da norma que a imagem seja utilizada comercialmente sem autorização. Quanto à prova do dano, deve-se registrar que o dano moral tem característica peculiar, in re ipsa, derivando da própria natureza do fato. Conforme bem leciona Sergio Cavalieri Filho, está ínsito na ofensa em si, decorrendo da gravidade do ilícito. Deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto, está demonstrado o dano moral, à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum (Programa de responsabilidade civil, 8. ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 86). Em outras palavras, tratando- se de dano moral, exige-se prova do fato, e não prova do dano. Nesse sentido se orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 403: (...) (RR, TST-RR-121600-72.2007.5.04.0012, C/J TST-AIRR- 1932-41.2010.5.04.0000, 2.ª Turma, j. 25.06.2015, DJe 01.07.2014) (firmado por assinatura eletrônica em 27.06.2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei 11.419/2006, relatora Min. Delaíde Miranda Arantes). Interessante notar no caso resolvido pelo TST que o Tribunal Regional havia dado solução exatamente contrária à pretensão do jornalista de receber a indenização. O fundamento do Tribunal Regional era justamente o contrato no qual se previam a cessão desses direitos de imagem e a ausência de qualquer fato desabonador ao jornalista pela utilização dos programas por ele apresentados (e,
Merece uma nota o precedente do STJ que reconheceu a existência de direitos conexos autorais a locutor e apresentador de programa da Fundação Padre Anchieta – Centro Paulista de Rádio e TV Educativas, conhecida como emissora de radiodifusão de sons e imagens, geradora em São Paulo, Estado de São Paulo, a TV Cultura. A sentença e o acórdão recorrido negaram ao locutor Gualberto Mattucci o direito de haver a indenização pelo uso de sua voz e imagem em reexibições de programas nos quais figurara ele como locutor ou apresentador. Assim decidiram as instâncias ordinárias, ao fundamento de se cuidar, na espécie, de “obra coletiva” realizada por diversas pessoas e organizada por empresa, em cujo nome é veiculada. Acentuaram as decisões objurgadas que o autor fazia parte de uma equipe, não se tratando, pois, de um trabalho isolado. O STJ entendeu, no caso, que não importava, para a solução da lide, a circunstância de haver sido o locutor empregado vinculado à TV Cultura pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Tratava de direitos conexos ao direito autoral, reconhecidos em prol do demandante na condição de locutor e apresentador de programas. A relação empregatícia não seria fato a excluir o direito do litigante, bem como seria irrelevante o fato de a TV Cultura não comercializar os programas em questão, dado que, não obstante a sua finalidade educativa, o que a lei resguarda é o direito do intérprete ou executante da obra. Entendeu o STJ que a ninguém é licito tirar proveito em detrimento de outrem519.
consequentemente, de sua imagem). Assim consignou o Tribunal Regional: “Ainda que tenha sido comprovada a utilização indevida da imagem e do nome do autor, após a demissão, não se verifica hipótese de dano moral, no caso. Na hipótese dos autos, nem há necessidade de se argumentar, com base na validade da cláusula 11 do contrato de trabalho (fl. 98), ou mesmo da possibilidade da vigência desta após a demissão do demandante. E isso porque o fato de a ré ter se utilizado da imagem e nome do autor poderia, em tese, observadas as questões referidas, ensejar a reparação por danos materiais, o que não é objeto de pretensão do autor. O dano moral é qualificado como aquele que fere a honra, a imagem, a dignidade e outros atributos pessoais da pessoa, não tendo cunho patrimonial. No caso, é evidente que não há ofensa a estes atributos do empregado, não havendo dano moral indenizável. De outro lado, o próprio autor refere em seu recurso que a ré fez uso comercial indevido da sua imagem, com manifesto intuito de obter vantagem econômica (lucro), fls. 319-320. E cabe destacar que não há qualquer vinculação da imagem e do nome do autor a conteúdo vexatório ou desabonador, muito pelo contrário, apenas manteve a ré a utilização da imagem do demandante vinculada ao programa televisivo de que este participava e, inclusive, foi o idealizador. Repita-se: caso houvesse algum dano pela utilização da imagem e do nome do autor após sua saída da empresa, este teria cunho patrimonial, gerando indenização por dano material, e não dano moral, como pleiteado. Nesses termos, nega-se provimento ao recurso do autor e dá-se provimento ao recurso da ré para excluir da condenação a indenização por dano moral deferida”. Esse exemplo mostra com clareza a incerteza jurídica envolvida na solução judicial dos casos relativos à utilização de imagem quando os fins comerciais estão envolvidos.
519 STJ, REsp 152231/SP, relator Min. Barros Monteiro, j. 07.04.2005, DJU 30.05.2005. O julgamento foi baseado na Lei de Direitos Autorais de 1978 (Lei 5.988/73). O STJ ainda citou a Lei 6.533/1978, onde havia vedação à cessão de direitos autorais conexos por artistas e intérpretes aos seus contratantes (art. 13). Dois fatos não são sopesados no julgamento: o primeiro de que a Lei 9.610/1998 expressamente veio a reconhecer e autorizar a cessão dos direitos conexos pelos artistas e intérpretes no art. 92 (“Aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista”); o segundo de que apresentadores não seriam de fato artistas e intérpretes em todo e qualquer tipo de programa, devendo isso ser analisado caso a caso. A LDA considera protegidas autoralmente as alocuções, que são discursos breves, normalmente em ocasiões solenes, o que não se compara com a locução feita pelo locutor de rádio, que está ou narrando um fato ou lento um texto. Ver art. 7.º:
Exemplo de interesse também, porque relevante como tipo de conteúdo bastante contemporâneo, diz respeito aos contratos com pessoas participantes de produção de programas audiovisuais denominados reality shows. Trata-se de um tipo de formato reconhecido inclusive pela regulação do audiovisual brasileiro, exercida pela ANCINE.
A Instrução Normativa 100, de 29 de maio de 2012, da ANCINE, no seu art. 7.º, assim define reality show: “XXXIX – Obra Audiovisual do tipo Reality Show: obra audiovisual constituída a partir de formato de obra audiovisual, cuja trama/montagem seja organizada a partir de dinâmicas predeterminadas de interação entre personagens reais”. O formato “general
pattern of a television program or series”520, como um padrão geral, pode conter ou não
subelementos integrantes criativos, novos ou não, evoluções de ideias préexistentes ou não. Normalmente os formatos, em particular de programas como reality shows, caem numa área cinzenta quando se fala de direitos intelectuais e respectiva proteção, como alertam Blumenthal e Goodenough521. O que isso significa é que uma ideia de um jogo de prêmios por
respostas a perguntas não poderia ser objeto de proteção sob copyrights, nem os aspectos do jogo, como a lista de perguntas, ou a colocação de uma mulher bonita no palco, ou o modelo e a forma do placar que indica o score. Todavia, um clone próximo, com aparência geral, um “jeitão”, de determinado “show de jogos” provavelmente poderia ser uma violação de
copyrights.522
“São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...) II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; (...)”.
520 ELLMORE, R. Terry. NTC’s mass media dictionary cit., p. 242.
521 BLUMENTHAL, Howard J.; GOODENOUGH, Oliver R. This business of television cit., p. 165: “Formats fall into a gray area. For instance, the idea of a game show that award prizes for answering questions cannot be copyrighted, nor can such aspects of a game show as a board listing the questions, a pretty female co-star, or a display which indicates the score. A near clone of the total look and overall feel of a particular game show would probably be found to be a copyright violation, but even if one game shares some aspects of play with another, there may be a copyright violation”.
522Sobre o tema ver também: GUSMÃO, José Roberto D’Affonseca; CUNHA, João Vieira da; TAKEISHI, Guilherme Toshiro. A proteção dos formatos televisivos na jurisprudência. Revista da ABPI, n. 119, que concluem: “A verdade é que o termo ‘formato’ ainda causa certa aversão entre os especialistas em direito de autor. Porém, o formato televisivo, quando original e distintivo, reúne todos os elementos necessários à proteção dispensada pelo ordenamento jurídico às criações intelectuais. Tanto é assim que os nossos Tribunais vêm reconhecendo a violação aos direitos de autor por parte de emissoras que imitam o conjunto de elementos de um formato televisivo anterior, muitas vezes já consagrado na mente do público telespectador. Sem prejuízo, é fundamental lembrar que a imitação dos formatos televisivos não deve se limitar ao prisma do direito autoral. Afinal, o ordenamento jurídico também zela pela lealdade concorrencial de todos os players do mercado e pelo respeito às normas civis e à boa-fé objetiva. Diante das considerações tecidas no presente artigo, o que se busca demonstrar é que, em princípio, os formatos televisivos são sim criações intelectuais, passíveis de proteção jurídica, desde que preenchidos os requisitos elementares de uma obra. Aliás, o enorme valor envolvido na criação, desenvolvimento e exploração comercial dos formatos televisivos reforça a necessidade de se resguardar a integridade desse segmento mercadológico, evitando-se atos contrários às boas normas da salutar concorrência que deve imperar no ambiente comercial. Negar, genérica e peremptoriamente, proteção jurídica aos formatos televisivos seria um erro, um retrocesso”.
Todavia, independentemente da questão da proteção autoral ou de copyright do formato criado, que tem reincidência garantida nos Tribunais523, a participação de pessoas naturais
nessas produções é algo de interesse relevante para o direito. Normalmente esse tipo de produção se constitui na fixação e reprodução de acontecimentos reais. Os diálogos dos participantes são espontâneos, sem qualquer roteiro ou script para ser lido, memorizado e interpretado, A relação jurídica entre a produção e o participante foge totalmente do campo dos direitos autorais conexos de artistas e intérpretes.
Ao participar de um reality show, muitas vezes em regime de confinamento espontâneo, o contratado estará, em verdade, transacionando com direitos de sua personalidade, tais como privacidade, intimidade e imagem, ao permitir que sua participação seja integralmente disponibilizada pelo produtor para todos os espectadores, assinantes ou usuários destinatários do conteúdo produzido.
Os contratos de reality shows estabelecem as condições da participação bem como, em linhas gerais, as dinâmicas que serão lá experimentadas, tudo isso adicionado à cessão de direitos de privacidade, intimidade e imagem de tudo que for captado, fixado, transmitido ou reproduzido pelo produtor524. A prevalecer o quanto se depreende da doutrina historicamente
ligada aos direitos da personalidade e, notadamente, após o reconhecimento da autonomia do direito de imagem, poder-se-ia questionar até mesmo a validade de tais disposições
523 “A partir de tais dispositivos, extrai-se que os formatos de programas musicais televisivos, por si sós, não gozam de proteção legal, pois não podem ser considerados verdadeiras criações do espírito, na medida em que não se caracterizam, mormente na espécie, como obra exclusiva, inventiva e original, marcada pelo ineditismo, pela inovação, de modo a ser apropriada com exclusividade. Ora, programas de auditório e jurados, tais quais festivais de dança, música e cinema, existem ao redor do mundo, muito antes dos famosos festivais de música popular brasileira, estes marcados muito mais pela qualidade excepcional dos músicos e compositores que deles participaram, e bem menos pela boa técnica e organização, mesmo porque na época não existiam os recursos hoje disponíveis, seja quanto à produção e gerenciamento do evento, seja quanto à qualidade de som e imagem. A receita utilizada, da combinação de jovens músicos, auditórios e jurados, não pode ser protegida com a exclusividade, porque representa apenas uma fórmula algo comum, um método adotado por diversos programas culturais e audiovisuais ao redor do mundo, mediante a utilização de uma lista de ingredientes de uso comum. Basta ver o enorme número de programas similares na televisão brasileira, os famosos programas de auditório, com participação de calouros e jurados, não se vendo quem possa se apropriar com exclusividade dessa criação imemorial. (...) Portanto, não sendo o formato apropriável e sendo cada obra audiovisual passível de proteção contra reproduções de exemplares, ou transmissões ilícitas, poderão todas conviver com autonomia no mercado de radiodifusão, já que seus elementos diferenciais são em maior número que os iguais ou semelhantes. Outrossim, é inegável que, mesmo tendo formatos idênticos ou semelhantes, e abeberando-se em elementos de fonte comum, as obras audiovisuais, dada a miríade de contribuições individuais, resultarão em uma nova obra, de nova identidade em termos de conjunto” (TJSP, Apel. 01643889120128260100/SP 0164388-91.2012.8.26.0100, relator Des. Moreira Viegas, 5.ª Câmara de Direito Privado, j. 03.07.2013).
524 Sobre o tema ver: ROBERT, Paulo Henrique Silveira. Direitos da personalidade e lesão em face da autoexposição negociada. Monografia apresentada para obtenção do título de Especialização, EMAP – Escola da Magistratura do Paraná, XXX Curso de Preparação à Magistratura, 2012, Núcleo de Curitiba – Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=a7c9585703d27524. Acesso em: 17.07.2015.
contratuais525. Todavia, negar validade a um contrato que gerou benefícios, ganhos e vantagens
ao participante, com base na dogmática jurídica dos fundamentos dos direitos da personalidade, seria negar vigência ao princípio da autonomia privada, e permitir o arrependimento seria premiar o enriquecimento sem causa526, o abuso de direito527, e negar o princípio da boa-fé
objetiva528.
O Judiciário tem confirmado a validade desses contratos para participação em reality
shows.
O TJRJ indeferiu pedido de antecipação de tutela formulado por participantes de reality
show que pleiteavam a suspensão da exibição do programa em que atuaram529. O Tribunal
considerou que os agravantes se inscreveram para participar de um programa televisivo do tipo
reality show. Uma vez inscritos, passaram a disputar uma competição para cujos vencedores eram oferecidos vultosos prêmios. Os participantes, tendo sido eliminados, não queriam mais