Como não há previsão legal prevendo o instituto da desaposentação, a doutrina e a jurisprudência debatem sobre o assunto para melhor haver um entendimento sobre o tema. Devido ao fato que sempre há o indeferimento do pedido na via administrativa, leva o segurado usar o judiciário para tentar ver seu
direito reconhecido. O entendimento majoritário tanto da doutrina como da jurisprudência é em favor do instituto.
Alegando que a desaposentação não tem previsão legal (Lopes, 2013), alguns tribunais fundamentam suas decisões no artigo 18, § 2º da lei nº 8.213/91 onde diz que os únicos benefícios que o aposentado que é contribuinte da previdência social tem são o salário-família e a reabilitação profissional. Os Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 5ª região tem esse posicionamento alegando esse instituto fere o princípio da legalidade, pois não há previsão legal instituindo a desaposentação. Mesmo após o julgamento de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a concessão da desaposentação.
Neste sentido, colaciona-se julgados dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 5ª regiões respectivamente:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEMANDA QUE VERSA SOBRE O DIREITO À RENÚNCIA DO ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO), COM O FIM DE OBTER NOVA JUBILAÇÃO QUE CONSIDERE O TEMPO DE SERVIÇO E AS CONTRIBUIÇÕES REFERENTES AO PERÍODO DE INATIVAÇÃO [...] II - Inexiste previsão legal que autorize expressamente a renúncia manifestada pelo autor, autorização essa imprescindível em razão da natureza vinculada no ato de concessão de aposentadoria e diante da incidência do Princípio da Legalidade Estrita (caput do artigo 37 da CRFB) no âmbito da Administração Pública. III - O ato de concessão de aposentadoria é irrenunciável dada a evidente natureza alimentar dos proventos, a afastar a alegada disponibilidade desse direito, que decorre da lei e não de mero ato volitivo do beneficiário. IV - O custeio do sistema previdenciário é norteado pelos princípios da universalidade, da solidariedade, do equilíbrio financeiro e atuarial (artigos 194, 195 e 201 da Carta da República), razão porque o recolhimento de contribuições posteriores à inativação, por ter retornado o aposentado ao mercado de trabalho, não gera, necessariamente, qualquer direito à prestação pecuniária por parte da Previdência Social ao segurado jubilado, ressalvadas a hipóteses legais, como previsto na parte final do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213-91. V - O pronunciamento o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (artigo 543-C do Código de Processo Civil), no sentido da possibilidade da renúncia do ato de concessão de aposentadoria, não representa óbice a que este órgão
fracionário da Corte Regional aprecie a questão e, segundo a sua convicção jurídica, pronuncie entendimento diverso do firmado por aquele Sodalício, tendo em vista que a eventual retratação deste órgão julgador quanto à questão apenas terá lugar na hipótese de futura interposição do recurso especial do acórdão prolatado nestes autos (§ 7º do artigo 543-C do Código de Processo Civil em interpretação conjunta com o § 8º do mesmo artigo). VI - Apelação e remessa necessária providas.
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À
APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APROVEITAMENTO DAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NOVA APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CUSTEIO.
REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou procedente, em parte, o pedido de desconstituição de sua aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação) e concessão de nova aposentadoria integral, considerando o tempo de trabalho, sem a devolução dos respectivos valores já recebidos.
[...]
3. Renúncia à aposentadoria (direito patrimonial disponível), somente é possível, nas hipóteses em que o segurado pretenda uma nova aposentadoria em regime diverso, dado que a atividade exercida pelo segurado abrangido pela Previdência Social não gera direito a novo benefício (art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91). Precedentes. 4. Embora o eg. STJ, sob os auspícios do art. 543C, do CPC, tenha reconhecido o direito do segurado de renunciar ao benefício previdenciário para requerer uma nova aposentadoria, mais vantajosa, sem a necessidade de devolução dos valores já recebidos (REsp nº1.334.488/SC), a questão, por ser de ordem constitucional, está sendo apreciada pelo Plenário do col. STF, no RE 381.367/RS, no qual se discute a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do art. 18, da Lei nº 8.213/91, tendo sido, inclusive, reconhecida a existência de Repercussão Geral no RE nº 661.256/SC.
[...]
De outra banda, os Tribunais Regionais Federais da 1ª e da 3ª regiões já entendiam que a desaposentação é direito do aposentado que continua a contribuir para a previdência. Nesse sentido, traz a baila julgados desses Tribunais, respectivamente:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. PREJUDICIAL AFASTADA. JULGAMENTO PELO PRÓPRIO TRIBUNAL. ART. 515, § 3º, DO CPC. POSSIBILIDADE.
APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE
REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS
VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL
DISPONÍVEL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS.
HONORÁRIOS. CUSTAS. SEGURANÇA PARCIALMENTE
CONCEDIDA. [...]
5. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito.
6. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido.
[...]
12. Apelação parcialmente provida para, reformando a sentença, afastar a decadência e, prosseguindo no julgamento do mérito, conceder parcialmente a segurança. (sem grifos no original)
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. I - Apelação, interposta pelo impetrante, em face sentença que julgou improcedente o pedido de renúncia de benefício previdenciário, a fim de obter a concessão de aposentadoria mais vantajosa, consideradas as contribuições efetuadas posteriormente à benesse, com o aproveitamento do tempo e recolhimentos anteriores, sem a devolução das mensalidades anteriormente pagas. II - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". III - Reconhecido o direito do impetrante à desaposentação, com sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à expedição de certidão de tempo de contribuição para fins de aproveitamento em outro benefício, conforme requerido na exordial. de se admitir em sede de ação de rito ordinário. IV - Apelação provida.
Já nas ações ajuizadas no Tribunal Regional Federal da 4ª região, este está suspendendo todas em decorrência do recurso especial (RE 661.256/DF) que está tramitando no Supremo Tribunal Federal, no qual esta matéria encontra-se submetida à sistemática de Repercussão Geral. Assim, não há posição definida neste Tribunal, pois está aguardando a decisão da Suprema Corte. Contudo, há a necessidade de relacionar jurisprudência deste tribunal:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. REEXAME DE RECURSO. ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO. 1. In casu, a matéria controvertida diz respeito à renúncia do benefício percebido, para a concessão de outro. 2. No julgamento, em sede de representativo de controvérsia, do REsp nº 1334488, o STJ pacificou o assunto ora tratado. 3. Todavia, a matéria encontra-se submetida à sistemática de Repercussão Geral perante o Supremo Tribunal Federal (RE 661.256/DF), razão pela qual o feito deve permanecer sobrestado, no aguardo do julgamento final da controvérsia pela Suprema Corte. (TRF4, APELREEX 5005082-75.2010.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 16/09/2013)
Ainda temos a posição favorável a desaposentação em decorrência do julgamento no Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial – Resp nº 1.334.488/SC (2012/0146387-1). Através desse julgamento se deu um grande passo na direção do reconhecimento da desaposentação ocorrendo um posicionamento sobre os pontos controvertidos acerca do tema. Para o STJ, a desaposentação é possível.
Santos (2014, p. 02) faz um resumo do voto do Ministro relator do recurso Resp nº 1.334.488/SC (2012/0146387-1), Herman Benjamin:
1. Possibilidade de desfazimento (renúncia) da aposentadoria. Exame da matéria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008
Conforme decisão de fls. 326-328/STJ, o presente Recurso Especial foi submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, de forma que passo a fixar a orientação acerca da questão jurídica controvertida.
O objetivo do segurado é desfazer o ato de aposentadoria. Alega que trabalhou após a concessão do benefício e pretende obter novo benefício em que sejam considerados os posteriores salários de contribuição, além dos computados na primeira aposentação.
Há dois pontos jurídicos a serem enfrentados in casu: a possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria e, se admissível, a necessidade de devolução dos valores recebidos por força do benefício preterido.
A aposentadoria, direito fundamental garantido no art. 7º, XXIV, da CF, é prestação previdenciária destinada a garantir renda mensal por incapacidade total e permanente para o trabalho ou pelo decurso predeterminado de tempo de contribuição e/ou de idade. Destes suportes fáticos resultam seus três tipos: por tempo de contribuição, por idade e por invalidez.
[...]
Veja-se, pois, que as contribuições da atividade laboral do segurado aposentado são destinadas ao custeio do sistema (art. 11, § 3º), não podendo ser utilizadas para outros fins, salvo as prestações salário- família e reabilitação profissional (art. 18, § 2º). Não é permitido, portanto, conceder ao aposentado qualquer outro tipo de benefício previdenciário, inclusive outra aposentadoria. Esta Corte sedimentou posição no sentido de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis.
2. Necessidade de devolução dos valores recebidos da aposentadoria desfeita para posterior jubilamento. Exame da matéria sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008
Quanto ao debate acerca da necessidade de devolução de valores, ressalvado meu entendimento conforme item abaixo, o STJ fixou a orientação de que não há necessidade de ressarcimento de aposentadoria a que se pretende renunciar como condição para novo jubilamento.
Esse julgamento ocorrido em 08 de maio de 2013 é o marco para o tema desaposentação. O Superior Tribunal de Justiça é a Corte responsável por uniformizar a interpretação da Lei Federal em todo País é a última instância da Justiça brasileira para as causas infraconstitucionais, não relacionadas diretamente à Constituição (RODRIGUES, 2011). Fica claro no voto do relator que o direito a desaposentação está garantido para quem a deseja bem como da desnecessidade de devolução de valores ao INSS.
Ainda se aguarda o julgamento dos recursos no Supremo Tribunal Federal sobre o tema. O Recurso Extraordinário – RE nº 661256 que tem como relator o
Ministro Roberto Barroso já teve reconhecida sua repercussão geral de matéria constitucional. Este recurso teve origem em ação inicial em que um aposentado que se aposentou em 1992 e continuou a exercer atividade laborativa com as devidas contribuições previdenciárias e, após requereu sua desaposentação.
Este recurso teve novo julgamento em 29/10/2014 onde proferiram seus votos os Ministros Teori Zavaski e Dias Toffoli, onde ambos deram provimento integral ao recurso. Já a Ministra Rosa Weber pediu vistas dos autos, o que suspendeu seu curso sem data para novo julgamento.
Também está em andamento na Suprema Corte o Recurso Extraordinário – RE nº 381367 que discute a constitucionalidade da Lei nº 9.528/97 que alterou o artigo 18, § 2º da Lei nº 8.213/91.
O relator do recurso, Ministro Marco Aurélio votou pelo reconhecimento do direito pleiteado pelas autoras que buscam todos os direitos alcançados pela Previdência, inclusive a desaposentação, pois mesmo aposentadas voltaram a contribuir normalmente através de atividade remunerada. Segundo elas a nova redação do artigo 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 fere o disposto no artigo 201, §11 da Constituição Federal de 1988 que diz:
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Este recurso começou a ser julgado em 2010 e está suspenso devido ao pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli.
Veja-se que ainda é grande a discussão sobre o instituto da desaposentação, mas existe uma grande inclinação dos Tribunais Superiores para a sua implantação no ordenamento jurídico brasileiro.
CONCLUSÃO
O presente estudo teve por objetivo fazer uma análise acerca do instituto da desaposentação. Neste sentido, a seguridade social que está amparada na Lei 8.212/91, Lei que rege a organização de todo esse sistema tem o escopo de orientar como ele deve funcionar. A previdência social surgiu para garantir o sustento dos trabalhadores que se encontram fora do mercado de trabalho, por qualquer que seja a condição que o levou a ficar fora do mercado de trabalho.
No Brasil é muito comum pessoas se aposentarem e permanecerem ao mercado de trabalho para complementar a renda e por esta condição voltam a serem contribuintes da previdência social. A desaposentação significa, em palavras simples, uma tentativa de melhorar os rendimentos dos aposentados para aqueles que continuaram contribuindo para a previdência social após a aposentadoria.
Nesta senda, a desaposentação tem o propósito de melhorar o status financeiro do aposentado, ou seja, libera o tempo de contribuição para ser utilizado para aquisição de aposentadoria, de modo que este fique livre para averbação de um novo benefício. Assim, este instituto está vinculado a melhoria econômica do segurado, o que não significa violação de direitos, e sim a ampliação dos mesmos.
Acredita-se que com a introdução desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro, os aposentados que sempre tiveram prejuízos no valor de seus benefícios, vão poder ver seus anos de trabalho reconhecidos por uma remuneração mais justa.
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