Titre II. Les éléments constitutifs de l’infraction :
Paragraphe 2. Application aux lois pénales de formes :
D. La portée du contrôle :
Le juge saisi a deux (2) possibilités : Soit il estime que l’acte est irrégulier : dans ce cas il rejette les débats et ne prononce pas de condamnations pénales. Mais il faut préciser que le texte irrégulier n’est pas annulé ; il subsiste tant qu’il n’est pas annulé par le juge de l’excès de pouvoir. Rien n’interdit qu’il puisse assoir de nouvelles poursuites et conduire le juge à prononcer une condamnation si dans ses instances ultérieures les parties n’invoquent pas son illégalité. Soit il estime que l’acte est légal ; dans ce cas il doit prononcer une condamnation. Cependant, comme dans l’hypothèse précédente, sa décision n’a qu’une autorité relative et rien n’empêchera ultérieurement le prévenu d’invoquer devant lui et même avec succès, le même cas d’illégalité.
SSoouuss--cchhaappiittrree DDeeuuxxiièèmmee L’absence de l’élément légal :
Il s’agit de voir ici les circonstances objectives qui rendent l’acte conforme au droit. Ces circonstances portent le nom de faits justificatifs et elles sont énumérées par la loi. Il s’agit de la légitime défense, de l’ordre de la loi et du commandement de l’autorité légitime. Mais on s’est demandé en doctrine et en jurisprudence si l’état de nécessité et le consentement de la victime ne pouvaient pas aussi être considérés comme des faits justificatifs.
Section Premier La légitime défense :
L’article 316 du code pénal dispose : « Il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui ». À travers ce texte le CP confère à celui qui se défend un pouvoir de police privée. Mais ce pouvoir ne doit pas devenir un pouvoir de justice privée. En d’autres termes l’agressé ne doit pas profiter de sa situation pour assouvir une vengeance personnelle. Son comportement ne peut être justifié que s’il s’inscrit dans le cadre des dispositions de la loi.
Paragr.1 Les conditions de la légitime défense : Elles sont relatives à l’agression et à la défense.
A. L’agression :
Elle n’est prise en compte par la loi que si elle présente deux caractères. D’abord elle doit être actuelle. L’actualité signifie que l’agression ne peut être imaginaire ou simplement éventuelle. Une menace n’est pas suffisante pour justifier celui qui se ferait justice préventivement. La personne victime de menaces graves doit saisir les pouvoirs publics.
Ensuite elle doit être injuste. A contrario une agression juste serait une agression ordonnée par la loi et commandée par l’autorité légitime. Ainsi le voleur n’est pas en état de légitime défense vis-à-vis des policiers qui l’arrêtent régulièrement. Les choses ne sont pas toutefois aussi simples qu’on le pense ; l’individu illégalement frappé ou arrêté est-il en état de légitime défense s’il riposte ? La jurisprudence répond en général par la négative en invoquant la présomption de régularité des actes de l’autorité publique et le délit de rébellion de l’art.209 du code pénal français de 1810 (voir art.185 code pénal sénégalais). Malgré les critiques qui lui ont été adressées, la jurisprudence a toujours refusée d’assouplir sa position au motif que si chaque personne pouvait résister aux agents du pouvoir en prétendant que leur action est illégale, l’exercice de l’autorité publique serait entravé.
Voir (Criminel 27 Aout 1908, Dalloz 1909, p.79). Cette jurisprudence a été reprise sous l’empire du nouveau code pénal français. Voir (Criminel 07 février 1995, Revue de Droit Pénal n° 156).
B. La défense :
Deux questions méritent d’être examiner ici : la nature de l’infraction et les caractères de la défense.
1. La nature de l’infraction :
La jurisprudence française, sous l’empire du code pénal de 1810 aujourd’hui abrogé, refusait la justification lorsque l’infraction commise par la victime de l’agression est involontaire ; c.à.d. un homicide ou des coups et blessures par imprudence. (Criminel 16 février 1967, JCP 1967 2e partie, n°15037, note Combaldieu) ; (Criminel 28 novembre 1991, RSC 1992 p.751, note Levasseur). Cette jurisprudence est critiquable. Tout d’abord on peut lui reprocher de distinguer là où la loi ne distingue pas. L’article 328 du CP a-t-on fait observé parle d’homicide et de coups et blessures mais ne distingue pas ceux qui sont volontaires ou ceux qui ne le sont pas. On a encore opposé à cette jurisprudence une raison pratique ; la victime sera justifiée si elle frappe intentionnellement son agresseur. Mais elle ne le sera pas si elle se borne à le repousser de telle manière que cet individu perd l’équilibre et se tue. On a enfin opposé à cette jurisprudence d’avoir voulu distingué entre le vouloir de l’acte de défense et les conséquences de cet acte. Or si on veut apprécier les conditions d’existence de la légitime défense, il faut prendre en considération le vouloir de l’acte de défense et non le résultat. Cette jurisprudence est aujourd’hui remise en cause sous l’empire du nouveau code pénal français. Voir (Criminel 27 février 1996, Dalloz 1997, p.237) ; dans cette affaire une personne munie d’une arme à feu avait tué l’agresseur qui tentait de la saisir par ses vêtements. La victime avait eu un geste de recul à l’occasion duquel le coup de feu était parti. L’acte commis était volontaire mais son auteur n’avait pas intentionnellement recherché le dommage qui en est résulté.
La Cour de Cassation avait admis qu’il y avait en l’espèce légitime défense. Dans le même sens voir (Criminel 05 janvier 2000, Dalloz 2000, p.780).
2. Les caractères de la défense :
Selon les dispositions de l'article 316 du code pénal "Il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide, les blessures et les coups étaient commandés par la nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou d'autrui". Cela appelle en nous trois remarques : La défense doit être nécessaire, actuel et mesurée ou proportionnée.
a. La nécessité de la défense :
Cela signifie que la personne agressée ne doit pas avoir d'autre moyen d'éviter l'agression que de commettre une infraction. Dans cette affaire, le propriétaire d'un bar, importuné par une bande de
jeunes, avait fait feu sur le sol avec son fusil, ce qui avait blessé un tiers par ricochet. Le tenancier a été condamné parce qu'il aurait pu appeler la police : la défense était inadaptée. Ex: personne dans la force de l'âge qui, à des coups de pied donnés par un enfant de dix ans, riposte par des gifles alors qu'il aurait pu fuir. Il n'en aurait pas été de même avec un vieillard qui ne peut plus courir. Cette nécessité est expressément posée par l'art. 316 al. 1er du code pénal
b. L'actualité de la défense :
L’attaque doit être actuelle ou imminente. L’urgence commande une action immédiate, « dans le même temps ». Si l’attaque est passée, il n’y a plus légitime défense mais vengeance. Si l’attaque est future, la défense n’est pas nécessaire.
c. La proportionnalité de la défense :
La défense doit être mesurée, c'est-à-dire proportionnée à la gravité de l'infraction. Les deux alinéas de l'art. 122-5 (CPF) l'exigent. L'alinéa 1er exige qu'il n'y ait pas disproportion entre les moyens employés et l'agression. Même chose pour l'al. 2. L'appréciation de cette proportionnalité est une question de fait.
Paragr.2 Les effets de la légitime défense :
La légitime défense exclue la responsabilité civile et pénale. En effet l’agresseur est mal fondé pour demander l’allocation de dommages-intérêts car le dommage subi est lié à l’agression qu’il a faite.
Section Deuxième L’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime : L’article 315 du code pénal dispose : « Il n'y a ni crime ni délit, lorsque l'homicide les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et commandés par l'autorité légitime ». Cet article s’applique à toutes les infractions, même si la loi parait le limiter à l’homicide, aux coups et blessures. Il semble exiger deux conditions : l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime. En réalité de ces deux conditions la première seule est nécessaire dans les cas où la loi donne directement des ordres à un particulier, sans passer par l’intermédiaire d’un supérieur hiérarchique. Ainsi en cas de flagrant délit la loi autorise toute personne à appréhender l’auteur. En pareil cas, celui qui procède à l’arrestation ne peut avoir commis d’infraction. Au contraire lorsque l’ordre de la loi ne peut être exécuté que par l’intermédiaire d’un commandement donné par un supérieur hiérarchique, la question qui se pose est de savoir si l’obéissance à un ordre illégal mais donné par l’autorité légitime est une cause de justification. Il faut entendre par autorité légitime une autorité
régulièrement investie et qui a un pouvoir direct sur celui qui va exécuter l’ordre. Par exemple une autorité civile ou militaire. Par rapport à la question posée on ne trouve en droit sénégalais que quelques textes spéciaux. Ces textes n’exonèrent pas le fonctionnaire qui a obéit à un ordre hiérarchique illégal. La loi prévoie tout simplement, en ce qui le concerne, une excuse absolutoire.
(Article 106 code pénal)11. L’excuse absolutoire est une cause d’exception de la peine. Cela signifie que l’infraction subsiste et que son auteur pourra être condamné au paiement de dommages intérêts et aux frais de justice.
En dehors de ces cas légaux, la doctrine a proposé des solutions. Selon la solution de l’obéissance passive le fait justificatif doit jouer car l’agent pénal doit obéir sous peine de compromettre l’autorité de son chef. A coté de cette solution d’autres auteurs ont senti la nécessité de proposer une solution appelée « baïonnettes intelligentes ». Pour les tenants de cette théorie l’agent pénal n’est pas tenu de respecter un ordre illégal. Cette proposition est cependant difficile à concilier avec le nécessaire respect de la discipline dans les armées. Devant cette situation, d’autres auteurs préfèrent un système intermédiaire où le subordonné doit refuser d’exécuter que les ordres manifestement illégaux. L’application de cette solution n’est pas aisée car le subordonné n’a pas toujours l’aptitude requise pour savoir si un ordre est manifestement illégal ou s’il ne l’est pas. La jurisprudence française a prie position dans ce débat. Elle rejette la théorie de l’obéissance passive et décide généralement que l’infraction commise en exécution d’un ordre illégal est punissable. Cette solution est fondée mais à défaut de fait justificatif l’agent pénal peut bénéficier de l’impunité en invoquant la contrainte prévue par l’article 50 code pénal. Tel est le cas du militaire en opération qui doit accomplir des actes contraires aux lois de la guerre sous peine d’être exécuté lui même sommairement. Par rapport à la question posée le droit français a apporté aujourd’hui une solution dans l’article 122-4 du nouveau code pénal. Selon ce texte l’acte commandé par l’autorité légitime est justifié sauf s’il est manifestement illégal.
11 Al.2 « Si néanmoins il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû l'obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle sera, dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné l'ordre ».