La phase de détermination de la durée

236. Mettant à part, le cadre spatial de la détermination de la durée des conventions de délégation de service public, l’encadrement demeure inachevé si le

295 CC Lib., du 3 juillet 2002, n^o 2-2002, JO n^o 40 du 11 juillet 2002, p. 4907

296Arrêté ministériel libanais, n^o 79 du 19 septembre 1986, exploitation du Resort du Palais du Mir Amin ; Arrêté ministériel libanais, n^o 116 du 9 avril 1994, exploitation du Resort de Saida ; Arrêté ministériel libanais, n^o 117 du 9 avril 1994, exploitation du Resort de Tyr ; Arrêté ministériel libanais, n^o 186 du 18 novembre 1993, exploitation de la Grotte de Jeita.

297 Département de la législation et des consultations auprès du ministère de la justice, Avis du 29 avril 1999 n^o 133/199, Recueil de jurisprudence, Tome 3, SADER, Beyrouth 2004, p. 4263

moment de la détermination reste dissimulé. Parce que divulguer cette phase permet, non seulement de vérifier la partie responsable de sa détermination et sa nature contractuelle, mais aussi de dévoiler l’importance de cette clause dans l’équilibre du contrat, et à l’encontre des autres clauses financières. Donc il est important de déterminer avec précision le moment de la fixation de la durée (A).

237. D’autre part, si la détermination du moment de la fixation de la durée intéresse les candidats et leur assure une égalité, la détermination du point de départ de la durée du contrat (B) est de sa part aussi indispensable puisqu’il profite tant aux usagers qu’à l’Administration qui puisse, à partir de ce point, compter le temps restant pour la fin de la délégation et le retour de son service sous sa propre gestion.

A- Le moment de la détermination de la durée

238. Les textes libanais comme français ont manqué la fixation de cette période. On voit bien que la durée doit être déterminée et ceci avant l’octroi de la délégation. Mais à quel moment précisément ? Face à ce silence législatif la doctrine libanaise ne s’est pas unifiée et l’obscurité des pratiques n’a pas incité le juge libanais à mettre fin à cette incertitude (1). Cependant, le juge administratif s’est efforcé de trouver une solution admissible à la fois par la collectivité et les candidats concurrents à travers une restauration jurisprudentielle (2) des lacunes.

1- L’absence d’unanimité doctrinale libanaise

239. La doctrine au Liban était plus réunie sur l’adoption d’une loi spécifique pour chaque délégation et donc à l’écartement de la loi cadre, cependant elle parait moins d’accord sur la question de l’antériorité ou la postériorité de la loi. Certains auteurs sont sûrs qu’il s’agit d’une loi d’autorisation antérieure²⁹⁸ à la passation du contrat et que la durée est déterminée dans celle-ci, d’autres sont aussi bien sûrs qu’il s’agit d’une loi d’authentification, postérieure²⁹⁹ à la conclusion du contrat et que la durée est reprise

298 FAHMI Moustafa Abou Zeid, Le régime parlementaire au Liban, op. cit., p. 471 ; RAYHAN Wafik, les

voies de modernisation dans l’acte administratif, Thèse, Université Libanaise 2000, p. 23 ; CHOKR

Zouheir, Interprétation de l’article 89 de la constitution, entretien du 20/08/2012

dans celle-ci après qu’elle a été déterminée dans le cahier des charges. D’autres pensent qu’il doit s’agir de deux lois, antérieure et postérieure, et que la durée soit déterminée dans la première et vérifiée dans la seconde et ceci exclusivement pour certains services, surtout les plus importants et fondamentales³⁰⁰. La logique impose, selon ces derniers, la présence de deux lois, une antérieure autorisant le recours à une délégation de service public en posant les conditions et les principes que l’Administration est tenue de respecter, et une postérieure certifiant le contrat passé et vérifiant le respect de l’Administration aux dispositions de la loi d’autorisation. Rappelons au passage, que l’approbation des grandes concessions de l’Etat en France nécessitait l’intervention du législateur³⁰¹ avant l’adoption de la Constitution de 1958 qui a conféré cette compétence au pouvoir règlementaire.

240. L’hypothèse de la loi antérieure suppose la promulgation d’une loi d’autorisation de passation de la convention en déterminant la durée et il revient à l’Administration de choisir librement son contractant et les autres clauses du contrat. A noter que dans certaines lois on peut même trouver le nom du délégataire que le gouvernement a déjà préalablement choisi. Ainsi, la loi sera antérieure au contrat mais pas à l’accord entre les deux parties. Toutefois, cette antériorité ne mettra pas le service public à l’abri et retiendra une certaine dangerosité à l’égard des deniers publics³⁰², car la fixation de l’objet du contrat et de sa durée ne suffiront pas pour empêcher toute tentative de corruption ou de détournement de la loi que peut contenir le contrat. Une vérification postérieure à la conclusion s’avère cependant indispensable surtout si l’on suppose que l’on est vraiment dans une époque de méfiance à l’égard de l’Administration et de fin de la théorie que l’on appelait au Liban théorie de la liberté absolue.

241. Quant à la jurisprudence administrative quoi qu’elle n’ait pas été saisie pour procès ou même avis sur ce sujet, ses magistrats avaient des avis divergents. L’ancien président du Conseil d’Etat Libanais, M. EL KHOURY considérait

mixtes, les BOT, la délégation de service public, op. cit., p. 99

300 CHOKR Zouheir, Interprétation de l’article 89 de la constitution, entretien du 20/08/2012

301 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVE Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, Tome 2, op. cit., p. 679

302 MOUROUWE Hiam, Le droit administratif spécial, les grands services publics et leurs modes de

expressément dans son manuel de droit administratif³⁰³ que cette loi ne peut être que postérieure. Le contrat de concession muni de tous ses documents sera soumis au contrôle postérieur du parlement sinon le contrat serait entaché de nullité. D’autres magistrats avaient un avis opposé et considéraient que la loi est antérieure à la passation de la convention³⁰⁴. La loi d’autorisation précisera le bénéficiaire de la délégation octroyée ainsi que sa durée en laissant à l’Administration la tâche de signer le contrat et d’établir un cahier de charges déterminant les droits et les obligations des deux parties³⁰⁵. En revanche, la seule autorité compétente pour intervenir et trancher définitivement ce dilemme est le Conseil Constitutionnel, mais ce dernier n’a jamais été saisi sur ce point malgré l’abondance des lois confiant la gestion des services publics sous forme de délégation.

242. Pour sa part, la pratique des conventions de délégations de services publics au Liban n’a fait emporter aucune des hypothèses sur l’autre, puisque autant qu’il y a des exemples de lois antérieures³⁰⁶, il existe des lois postérieures³⁰⁷. Toutefois, la durée déterminée dans les lois d’autorisation représente parfois la durée maximale permise et non la durée effective du contrat, mais souvent l’Administration et son délégataire ne choisissent pas, dans le contrat, une durée inferieure à celle-ci³⁰⁸. Cependant la totalité des lois d’autorisations antérieures aux années 90 mentionnaient en plus de la durée de la convention le nom du délégataire³⁰⁹ ce qui confirme d’une part, l’hypothèse de la nature

303 EL KHOURY Youssef Saadallah, Recueil du droit administratif, Tome 2, La gestion du service public :

l’établissement public et les contrats de concession, op. cit., p. 279

304JABER Walid, La durée des DSP, entretien du 09/07/2012

305 ABOU RJEILY Khalil Saiid, « Les contrats administratifs au Liban », RJA, n^o 9, 1996, p. 7, spec. p. 16

306

Loi n^o 218/1993 du 13 mai 1993, relative à l’autorisation du Ministère des Postes

et Télécommunications libanais de passer un appel d’offre universel pour la réalisation du projet du système radiophonique, JO n^o 20 du 20 mai 1993, p. 413 ; Loi n^o 393/2002 du 1^er juin 2002, relative à

l’autorisation du gouvernement d’octroyer deux délégations pour fournir les services téléphoniques portables, JO n^o 31 du 1^er juin 2002, p. 3901 ; Loi n^o 549/2003 du 20 octobre 2003, relative à la

planification, financement, développement, reconstruction et exploitation des raffineries de Tripoli et du Zahrani, JO n^o 48 annexe du 22 octobre 2003, p. 161

307 Loi du 31 mai 1930 relative à l’authentification de la concession de distribution de l’énergie électrique octroyée à la société d’éclairage de la ville de Bhamdoun. Le cahier de charge fixant la durée de la concession dans son article 21 date du 17 avril 1930, donc antérieur à la loi ; contrat de gestion et d’exploitation du port de Beyrouth datant de 13 avril 1960 et validé par la Loi du 31 mai 1960

308 Décret n^o 8206 du 13 juillet 2002 en application de la loi n^o 393/2002 du 1^er juin 2002, relative à

l’autorisation du gouvernement d’octroyer deux délégations pour fournir les services téléphoniques portables, JO n^o 40 annexe du 15 juillet 2002, p. 5

contractuelle de la durée et son caractère négociable et prouve d’autre part, que même si la loi où figure la durée est antérieure à la passation du contrat, elle reste postérieure à la négociation de la délégation, ce qui veut dire que l’Administration déterminait la durée du contrat par un accord tacite et préalable avec le délégataire qu’elle a librement choisi. Ceci était admis sans aucune contestation, au moins doctrinale, surtout en raison de l’absence de concurrence et la passation des contrats de gré à gré en domaine des DSP. Néanmoins, depuis les années 90 et avec la survenue et le développement de la pratique des BOT dans le système juridique Libanais avec tout ce qui l’accompagne d’exigence de mise en concurrence et de publicité préalable, la détermination de la durée s’est divisée en deux phases : Dans la première, le parlement détermine la durée maximale autorisée dans la dite délégation. Dans la deuxième, la durée serait présentée comme une clause négociable entre l’Administration et son délégataire mais qui est probablement déterminée par la première dans la phase d’appel d’offre mais rien n’interdit qu’elle soit modifiée au cours des négociations. Cependant, aucun procès n’a été enregistré contestant le changement de la durée entre le document de l’appel d’offre et le cahier de charges final et ceci pour la simple raison, comme on vient de dire, que l’Administration adopte souvent la durée maximale autorisée ce qui convient à tous les candidats qui ne présenteront plus, de ce fait, une offre avec une durée inferieure à ce plafond. Le principe de transparence des procédures n'impose pas, au Liban et surtout en matière de délégation de service public, l'établissement de critères de sélection dans la mesure où la collectivité publique choisit librement son délégataire.

243. Pour conclure sur ce point et trancher en même temps la nature de la clause de la durée au Liban, le département de la législation et des consultations auprès du ministère de la justice a annoncé dans un avis rendu en 2000³¹⁰ que la durée peut être déterminée aussi bien par le pouvoir législatif que par l’Administration contractante dans l’hypothèse où le législateur habilite cette dernière par le biais d’une loi d’autorisation de passer un contrat de DSP en lui laissant la faculté de déterminer sa durée. Dans le premier

1950, p. 337 ; Loi du 23 mai 1929 relative à l’usage des cascades de la rivière de Safa pour la production

de l’énergie électrique, JO n^o 2239 du 27 mai 1929, p. 2

310 Département de la législation et des consultations auprès du ministère de la justice Lib., Avis du 11 septembre 2000, n^o 560/2000 sur la suspension de la durée de la concession d’électricité de Zahlé, Recueil

cas, la durée aura le critère règlementaire, dans le second, elle aura le critère d’une clause contractuelle.

2- La restauration jurisprudentielle française

244. La situation en France n’était pas moins ambiguë. L’article 40 de la Loi Sapin devenu article L. 1411-2 du CGCT ne présentait aucune mention concernant le moment de la détermination de la durée dans la convention. Il se contentait d’exiger la fixation de celle-ci par la collectivité sans présenter aucune indication supplémentaire sur les modalités de la fixation.

245. Par ailleurs, il résulte de l’article 38 de la loi codifié à l’article L. 1411-1 du CGCT et de l’article 1^er du décret n^o 93-471 du 24 mars 1993 codifié à l’article R. 1411-1 du CGCT que la délégation est soumise à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. Les candidats seront sélectionnés en fonction de « leurs garanties professionnelles et financières ». Cette publicité doit également préciser « les modalités de présentation de ces offres » et mentionner « les

caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature ». Une fois les candidatures retenues par la commission d’ouverture des plis,

l’article L. 1411-1 ajoute que « La collectivité adresse à chacun des candidats un

document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager ».

Pourtant ces dispositions n’ont pas le mérite de déterminer fermement si la durée doit figurer parmi les caractéristiques essentielles que doit contenir l’avis d’appel à candidatures ou parmi les caractéristiques devant figurer au document fourni plus tard par la collectivité.

246. Le juge administratif s’est efforcé, et à plusieurs reprises, de trouver une réponse à cette polémique. Sa jurisprudence n’était pas constante, et révélait des montées et des descentes dans la position du juge administratif sur ce point.

Jusqu'à l’an 2000, la durée était déterminée précisément dans l’avis d’appel public à candidatures. On pensait qu’elle constituait l’un des facteurs encourageant ou

décourageant les candidats à présenter leurs offres. Les modèles d’avis d’appel public à candidatures de l’époque³¹¹ reflétaient cette pensée.

247. Dans une première déviation, Le Tribunal administratif de Versailles³¹² considéra que le délégant est tenu, lors de la procédure de publicité ou de recueil des offres, d’informer les candidats des caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations attendues et notamment de la durée de la délégation. Si la mention de la durée ne figure ni dans l’appel public à la concurrence ni dans le dossier de consultation la convention a été passée en violation de ces obligations.

248. Dans une démarche beaucoup plus lente, le Conseil d’Etat jugea, en premier lieu, une procédure comme régulière bien que l’avis d’appel public à la concurrence ne mentionne pas la durée de la convention. Cependant le Conseil d’Etat atténuait sa décision en jugeant que c’est seulement dans la mesure où cette information figurait dans le dossier de consultation remis aux candidats qui ont répondu à l’avis. Ainsi, l’absence de précision de l’avis est levée dès la première phase de consultation. Le commissaire retenait que la durée est au nombre des éléments fondamentaux de la description de la DSP, mais il se posait des questions pertinentes à relever : « en quoi le

fait de ne pas mentionner cette durée dans l’avis d’appel à concurrence a-t-il pu, au stade de cet avis, constituer un manquement concret à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ? En quoi cela a-t-il pu dissuader certains operateurs, ou en mettre inutilement d’autres en mouvement ? »³¹³

249. En 2003 le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur l’arrêt AP-HP³¹⁴ considéra que la durée de la DSP ne fait pas nécessairement partie des caractéristiques essentielles de la concession, mais qu’elle continue à devoir être portée systématiquement à la connaissance des candidats présélectionnés avant qu’ils ne

311 CADIEU Pascal, LE ROY Richard, La procédure des contrats de délégation de service public, éditions Territorial- L’essentiel sur, Voiron, avril 1999, p. 43.

312 TA Versailles 6 janvier 2000, Préfet Essonne c/ Vigneux-sur-Seine, Droit administratif 2000, comm n^o55, p. 19

313 PIVETEAU Denis, Conclusions sur CE 25 juillet 2001, n^o 231319, Syndicat des eaux de l’Iffernet,

BJCP n^o 19, novembre 2001, p. 530, spec. p. 533

314 PIVETEAU Denis, Conclusions sur CE 28 mai 2003, n^o 248429, AP-HP, BJCP, n^o 30, septembre 2003, p. 390

présentent leurs offres. Cette solution n’a pas été vue comme « un infléchissement »³¹⁵ à celle de 2001, au contraire, la durée continue à être essentielle devant figurer dans l’avis d’appel à candidatures sauf lorsque cette durée est usuelle.

250. Cependant dans un jugement du tribunal administratif de Marseille, le juge a considéré que « si la durée de la délégation fait partie des caractéristiques

quantitatives et qualitatives des prestations attendues dont les candidats doivent être informés, l'avis d'appel public à la concurrence précise que la durée de la délégation se situe entre treize et dix-huit ans à compter de la notification ; qu'ainsi la procédure n'est pas entachée d'irrégularité sur ce point, aucune obligation n'imposant de préciser une durée ferme »³¹⁶. Dans la même ligne de pensée, le Conseil d’Etat considéra que si l'autorité délégante a choisi de faire connaitre ses critères de sélection des offres dans l’avis d’appel public à candidature, elle ne peut modifier ceux-ci en cours de procédure sans méconnaitre les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats. Elle peut simplement préciser le sens et la portée de ces critères³¹⁷. Ceci revient à dire que la collectivité publique n’est même pas obligée de déterminer la durée depuis la phase de l’avis d’appel à candidatures.

Au contraire, cette solution a paru être rejetée par le Tribunal administratif de Caen dans une affaire où la société requérante prétendait qu’en ce bornant à rappeler, dans l’avis de publication à la concurrence, la durée maximale applicable aux conventions de délégations de casinos et en s’abstenant de déterminer la durée de la concession à octroyer, la collectivité aurait méconnu les dispositions de l’article L. 1411-2 du CGCT et porté atteinte aux principes d’égalité et de transparence. Le tribunal jugea que la durée maximale ne saurait suffire à renseigner les candidats, pour la présentation de l’offre, sur ce qui constitue une « caractéristique » de la convention au sens de l’article L. 1411-1 du CGCT³¹⁸. La cour administrative d'appel de Marseille estima, à son tour, que « la durée

315 CHEYLAN Fréderic, Conclusions sur TA Caen, 2 mai 2006, n^o 0500398, Société des hôtels et casinos de Deauville, BJCP, septembre 2006, n° 47, p. 286, spec. p. 288

316 TA Marseille, 6 juillet 2005, n^o 053889, Société SOMEDIS

317 ECKERT Gabriel, Note sous CE, 20 octobre 2006, n^o 287198, Communauté d'agglomération Salon –

Étang de Berre – Durance, Contrats et Marchés publics, n° 12, Décembre 2006, comm. 322, p. 17

318 CHEYLAN Fréderic, Conclusions sur TA Caen, 2 mai 2006, n^o 0500398, Société des hôtels et casinos de Deauville, BJCP, septembre 2006, n^o 47, p. 286, spec. p. 288

de la délégation, qui doit être déterminée par la collectivité délégante en fonction des prestations qu'elle demande au délégataire, constitue l'une des caractéristiques quantitatives dont les candidats admis à présenter une offre doivent obligatoirement être informés préalablement au dépôt de leur offre »³¹⁹.

251. Dans sa décision Musée Rodin, le Conseil d’Etat jugea que le musée en n’ayant pas fait connaitre aux candidats la durée de délégation, « le juge des référés n’a

donc pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’établissement public (…) en ne portant pas à la connaissance des candidats la caractéristique essentielle de la délégation relative à sa durée (…) avait par conséquent méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence »³²⁰. Cependant cette jurisprudence fut critiquée³²¹ car en imposant dans un contrat d’affermage, où les investissements à réaliser sont nuls, d’indiquer la durée même prévisionnelle, on contraint le délégant à figer sa mise en concurrence. La duree d’une delegation est fonction de son equilibre financier, c’est pourquoi l’obligation de son indication préalable limiterait « et l’initiative des candidats

et l’amplitude de leurs propositions tarifaires ». Il serait préférable de laisser aux

concurrents la liberté de détermination des investissements qu’ils souhaiteraient réaliser et d’en tirer les conséquences en termes d’équilibre financier et de durée³²².

252. Dans un arrêt du 15 décembre de la même année³²³, le Conseil d’Etat a confirmé le jugement du Tribunal administratif. Dans ce cas d’espèce l'avis d'appel public à la concurrence fixait la durée de la convention à quinze ans, tout en proposant aux entreprises intéressées des options portant sur des durées de dix ou de vingt ans. L’un des moyens avancés par les requérants était l'insuffisance de l’information sur les critères d'appréciation des offres au regard des différentes possibilités de durée. Le juge des