Section I : Le cadre spatio-temporel de la détermination de la durée
Paragraphe 1 La nature de la clause de durée
212. Si la nature mixte255 du contrat de délégation de service public est désormais admise et ne pose plus de problème, la question de la clause de la durée de ce contrat continue à susciter une interrogation sur sa nature surtout après la fixation par la loi de la partie responsable de sa détermination. On ne peut que relever une contradiction, au moins apparente, en comparant ou en essayant de raccorder, d’une part, l’unanimité de la doctrine qui considère que la clause de la durée est contractuelle, et, d’autre part, la netteté de la Loi Sapin qui fait supporter à la collectivité la charge de la détermination de la durée. A cette ambigüité, s’ajoute une spécificité libanaise qui semble introduire, en plus de la détermination contractuelle de la durée, une détermination législative qui remet sur scène la discussion sur la personne responsable de la détermination de la durée et la nature même de cette clause. Ainsi il s’agit de voir en premier lieu la notion générale sur le support contractuel de la clause de durée (A) avant de s’intéresser à la théorie particulière du support législatif de cette clause (B)
A- Le support contractuel de la clause de durée
213. L’alinéa premier de l’article 40 de la loi du 29 janvier 1993 dispose que : « Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée.
Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire ». Cet alinéa, s’il semble être clair sur le choix unilatéral de la durée (2), ne
l’est pas au niveau de la place de la durée dans les cahiers des charges (1). 1- La place de la durée dans les cahiers des charges
214. L’acte de concession, représentant la convention entre les deux parties, constitue l’élément essentiel de la concession. À la vue de sa brièveté, cet acte est obligatoirement précédé, suivi ou même accompagné d’autres documents plus développés qui déterminent les droits et obligations des parties, formant ainsi les sources des clauses de la concession auxquelles renvoie l’acte de concession et constituant avec ce dernier un tout256. Il s’agit souvent d’un cahier des charges particulier qui peut à son tour renvoyer à un cahier des charges-types. Ce dernier avec d’autres de son type,
255 EL KOTB Marwan, Les modalités de privatisation des services publics, la concession, les sociétés
mixtes, les BOT, la délégation de service public, étude comparée, El Halabi, 1ère édition, 2009, p. 92
constituent des modèles de cahiers des charges conçus et élaborés à l’avance par l’Administration pour tel ou tel type général de contrats de concession, et susceptibles d’être rendus applicables à une concession déterminée par l’acte de concession. C’est en vertu de l’ordonnance du 24 février 1945 portant création d’un conseil national des services publics départementaux et communaux, que le ministre de l’intérieur était chargé d’établir des cahiers des charges-types « obligatoirement applicables aux services publics
interdépartementaux, départementaux, intercommunaux et communaux qui sont exploités sous le régime de la concession ou de l’affermage ». Une théorie, pourtant erronée mais
dominante à l’époque, instaurée par le Conseil d’Etat dans sa décision du 5 mai 1961257 considérait les clauses des cahiers des charges comme purement règlementaires. Cette théorie prendra fin258 définitivement avec la survenance de la loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et aux libertés des communes, des départements et des régions qui fera perdre aux cahiers de charges-types leur caractère obligatoire. Ainsi le ministre de l’intérieur a, en vertu de la nouvelle loi, pour mission « d’établir des modèles de
cahiers des charges auxquels les communes peuvent se référer pour leurs services exploités sous le régime de la concession ou de l’affermage ». Le cahier des
charges-types ne constitue aujourd’hui point une altération au principe du libre choix de la collectivité puisqu’il ne possède qu’un caractère indicatif et n’est de ce fait opposable au concessionnaire que si l’acte de concession s’y réfère. Au Liban, c’est l’Administration concernée qui dresse les cahiers des charges-types et ces derniers n’ont qu’une valeur indicative. Cependant après avoir considéré, pour un long moment, que la totalité des clauses du cahier de charge sont des clauses purement règlementaires, le Conseil d’Etat libanais259 bouleversa cette théorie et adopta la distinction française, en optant pour la présence, dans les cahiers des charges, des clauses règlementaires, modifiables unilatéralement par l’Administration260, et des clauses contractuelles qui ne peuvent être modifiées que par un mutuel accord des deux parties. Rappelons au passage que l’affermage, dans la mesure où il est de même nature que la concession, présente les
257 CE du 5 mai 1961, Ville de Lyon, C.J.E.G. 1961, p. 175
258 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVÉ Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, LGDJ, 2ème édition, 1983, Tome 1, p. 694
259 CE Lib., du 2 juillet 1969, no 410, Société d’électricité du Liban Nord/ l’Etat, Recueil administratif, 1969, p. 175
mêmes singularités qu’elle, spécialement en ce qui concerne son caractère mixte261.
215. Ainsi, ces contrats comportent des éléments de caractère règlementaire et d’autres de caractère contractuel. C’est selon les catégories des clauses que se fait la distinction262. Sont règlementaires, les clauses du cahier des charges qui concernent la gestion, l’organisation et le fonctionnement du service. Et sont par la suite contractuelles, les clauses qui concernent les avantages divers263 consentis par l’Administration au concessionnaire et qui ont déterminé celui-ci à traiter. Ces dernières n’intéressent en rien le public et ne touchent même pas aux règles et conditions de fonctionnement du service. En application de cette distinction le doyen DUGUIT proposa un éclaircissement acceptable264 consistant à considérer comme règlementaires, les dispositions du cahier des charges qui seraient susceptibles de se retrouver si le service était exploité en régie, et comme contractuelles, les dispositions qui ne se concevraient pas dans une exploitation en régie parce qu’elles n’y auraient pas d’objet. D’autres auteurs265 ajoutent aux clauses règlementaires, celles qui concernent la nature et l’étendue du service à assurer, les garanties à offrir aux usagers, l’aménagement des structures de la concession. Ces clauses constituent l’exception et sont soumises au pouvoir de modification unilatéral que détient l’Administration. À noter que cette dernière bénéficie de l’opportunité de modifier les clauses contractuelles mais assortie d’une juste indemnisation du délégataire.
216. Dès lors, la catégorie des clauses contractuelles se limiterait d’une part aux garanties financières assurées au délégataire (promesses d’avance, de subventions, garanties d’intérêts) ou aux autres garanties d’ordre divers, tel que, notamment, le privilège d’exclusivité quelquefois consenti par l’Administration au délégataire, d’autre part à la durée de la délégation, laquelle constitue aussi, une garantie reconnue au délégataire. Le seul thème qui ne trouvait pas son application dans cette hypothèse était, selon DUGUIT, celui du tarif des redevances que la convention autorise le
261 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVÉ Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, Tome 1, op. cit., p. 320
262 Ibid, p. 104
263 LINOTTE Didier, ROMI Raphael, Services publics et droit public économique, éditions du Juris-Classeur, Litec, 5 ème édition, 2003, p. 329
264 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVÉ Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, Tome 1, op. cit., p. 107
concessionnaire à percevoir. Bien que cet élément mette en relief les intérêts financiers du concessionnaire, il constituait un élément essentiel du fonctionnement du service et faisait partie des clauses règlementaires. Pourtant la jurisprudence française appliquait à cette clause, en ce qui concerne ses modifications, les règles applicables aux clauses contractuelles266. La clause relative aux tarifs demeure controversable au Liban. Elle a été pour une longue période considérée par la doctrine267 et la jurisprudence268 comme règlementaire. Aujourd’hui269, elle est normalement déterminée dans le cahier des charges en tant que clause contractuelle, plus rarement elle est déterminée unilatéralement par l’Administration, et exceptionnellement le soin de sa fixation peut être laissé au délégataire.
217. En effet, afin d’aider les collectivités locales, le ministre de l’intérieur a élaboré, en application de l’article L. 321-1 du code des communes, un barème indicatif des durées recommandées270, à citer :
Objet du modèle Durée recommandée
I- Ordures ménagères
1- Modèle de contrat pour la collecte et l’évacuation des ordures ménagères (circulaire no 81-79 du 21 octobre 1981)
5 ans (cette durée peut être augmentée, sans toutefois dépasser 10 ans, si le montant des immobilisations consacrées au service qui a fait l’objet du contrat est supérieur à 1,5 fois le chiffre d’affaires
266 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVÉ Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, Tome 1, op. cit., p. 108
267 EL KHOURY Youssef Saadallah, Recueil du droit administratif, Tome 2, La gestion du service public :
l’établissement public et les contrats de concession, 1ère édition, sans éditeur, p. 270 ; NASR Pierre, « Les délégations de services publics d’eau et d’électricité et les projets de téléphériques, étude juridique, théorique et pratique », Revue de la Justice, 1979, p. 14, spec. p. 37
268 CE Lib, 12 juillet 1963, no 1134, Recueil administratif 1964, p. 39
269 EL KHOURY Youssef Saadallah, Recueil du droit administratif, Tome 2, La gestion du service public :
l’établissement public et les contrats de concession, 1ère édition, sans éditeur, pp. 348, 349, 350, 351
270 Ministère de l’intérieur, Recueil des modèles de cahiers des charges et règlements de service, La Documentation Française, Paris, 1987.
2- Modèle de contrat pour l’exploitation d’installations de traitement par incinération des résidus urbains avec ou sans récupération de chaleur (circulaire no 86-142 du 19 mars 1988)
hors taxes annuel prévu par le contrat)
De 5 à 15 ans (la durée des contrats dépend essentiellement du type de matériels de l’installation. Les contrats, puisqu’ils comportent le gros entretien et le renouvellement de l’installation, ne peuvent être conclus pour une durée trop courte faute de quoi cette clause serait non seulement sans valeur pratique mais entrainerait pour la collectivité des dépenses inutiles. Lorsqu’en outre il y a
eu concours simultané pour la
construction de l’installation et pour son exploitation, cette durée ne devra pas être inferieure à celle pour laquelle l’installation à été proposée.
Toutefois, la durée du contrat ne devrait pas dépasser :
- 5 ans pour les installations composées de fours de capacité
nominale inferieure à 1,5
tonne/heure
- 10 ans pour les installations composées de fours de capacité nominale supérieure
- 15 ans pour les installations importantes, et notamment pour
celles avec récupération de chaleur
II- Chauffage urbain
1- Modèle de contrat pour la
distribution d’énergie
calorifique par Concession (circulaire no 82-183 du 23 novembre 1982)
2- Modèle de contrat pour la
distribution d’énergie
calorifique par
Affermage (circulaire no 82-183 du 23 novembre 1982)
24 ans sans possibilité de tacite reconduction
12 ans maximum (dans le cas des affermages dont les ouvrages sont à établir, en cours d’établissement ou en cours d’extension, cette durée ne devrait pas dépasser 16 ans)
III- Pompes funèbres
Modèle de contrat pour la concession du service extérieur des pompes funèbres (circulaire no 85-42 du 18 février 1985)
6 ans
IV- Assainissement
Modèle de cahier des charges pour l’exploitation par affermage d’un service d’assainissement (modèle annexé au décret du 16 octobre 1981)
V- Distribution d’eau potable
Modèle de cahier des charges pour l’exploitation par affermage d’un service de distribution publique d’eau potable (modèle annexé au décret du 17 mars 1980)
12 ans
VI- Stationnement payant
1- Modèle de contrat pour l’exploitation du stationnement payant sur voirie (circulaire no 82-111 du 15 juillet 1982)
2- Modèle de contrat pour parc de stationnement (circulaire no 82-111 du 15 juillet 1982) :
- Concession
- Affermage
6 ans maximum
6 ans maximum pour un parc de surface isolé
24 ans pour un parc en ouvrage (exceptionnellement portée à 30 ans dans le cas de mise en compétition entre plusieurs candidats, effectuée en bonne et due forme)
6 ans pour un parc de surface isolé
12 ans pour un parc en ouvrage (titre exceptionnel, lors de la première mise en
- Gérance
service d’un parc en ouvrage et lorsque les conditions d’exploitation sont très incertaines, il pourra être envisagé une durée de 15 ans)
6 ans maximum
Ainsi la référence obligatoire à la durée que les cahiers des charges-types ont veillé à montrer rend sans doute les assemblées délibérantes des collectivités locales attentives à cet aspect essentiel de la convention. Leur mérite est de permettre un minimum d’unification sur tout le territoire national de l’ensemble des règles applicables à un même type de délégation.
2- Le choix consensuel ou unilatéral de la durée
218. En résumé de ce qui vient d’être dit, Le contenu du cahier des charges doit se conformer aux dispositions de l’article L. 1411-2 du CGCT qui limite notamment, la durée des conventions de délégation de service public. Pourtant la nature de la clause de durée n’est pas aussi évidente qu’elle parait l’être. Bien que la majorité des auteurs voient dans la durée, qui constitue une garantie accordée au concessionnaire, une clause contractuelle, et que ce n’est qu’en sa fonction que le délégataire a accepté la gestion du service, son élaboration crée un doute sur cette évidence. L’article 40 de la Loi Sapin paraît clair sur le choix unilatéral et non consensuel de la durée en disposant qu’elle est « déterminée par la collectivité ». Il nous semble, même si la pratique en montre souvent le contraire, que le terme contractuel doit toujours s’associer avec le terme consensuel, or si la détermination de cette clause se fait unilatéralement par la collectivité comment pourrons nous encore la considérer comme contractuelle ? Pourtant, certains considèrent
que la rédaction unilatérale et préalable de la durée ne dissimule en aucun sens son caractère contractuel puisqu’il suffit de lier la détermination de la durée aux « prestations
demandées par le délégataire » pour montrer que celle-ci constitue un élément
négociable à tel point que certains auteurs voient dans le procédé de sa détermination « une négociation dans la négociation »271.
219. Cependant cette clause est une clause particulière car si elle constitue un avantage garanti au concessionnaire, elle intéresse en même temps l’organisation du service. « C’est dire que, quoique contractuelle, elle cesse d’être immuable lorsqu’entre
en jeu l’intérêt de l’organisation du service ; elle relève alors du régime du contrat administratif »272. L’Administration aura donc toujours le droit de la modifier ou de mettre une fin anticipée à la délégation pour supprimer le service qu’elle juge devenir inutile ou bien pour le réorganiser.
220. La doctrine libanaise273, pour sa part, avait admis sans hésitation le caractère contractuel de la clause de la durée vu qu’elle constitue l’élément en fonction duquel se calcule la rémunération et les gains du délégataire274, et elle avait clairement annoncé que sa détermination doit résulter d’un consensus entre les deux parties. En principe l’Administration ne peut imposer une durée sur laquelle il n’y a pas eu un accord. Cette hypothèse est valable pour tous les contrats administratifs sans exception275. Les auteurs affirment que la simple figuration de la durée dans les cahiers de charges préparés unilatéralement par l’Administration ne signifie point que la durée est règlementaire car les propositions des candidats et les discussions qui s’engageront par la suite permettront d’affiner le cahier des charges de la délégation. Cependant, peu nombreux qu’ils soient, certains auteurs considèrent que la durée est une clause
271 LUCHAIRE Yves, « Brèves observations sur la loi du 29 janvier 1993 relative à la transparence des activités économiques et à la prévention de la corruption », 1ère partie, LPA, no 18, 11 février 1994, p. 4
272 DE LAUBADERE Andrée, DELVOLVÉ Pierre, MODERNE Franck, Traité des contrats administratifs, LGDJ, 2ème édition, 1984, Tome 2, p. 435
273 EL KHOURY Youssef Saadallah, Recueil du droit administratif, Tome 2, La gestion du service public :
l’établissement public et les contrats de concession, op. cit., p. 271 ; ABD EL WAHHAB Mohammed
Refaat, Les principes et les dispositions du droit administratif, Al Halabi, 2002, p. 338
274 NASRALLAH Abbas, Le droit administratif spécial, Dar Bilal, 2012, p. 32
275 NABOLSI Nasri Mansour, Les effets des contrats administratifs en droit libanais, Thèse 2010, Université Arabe de Beyrouth, p. 26
règlementaire276 puisqu’elle doit figurer dans la loi autorisant la passation de la délégation. On partage ce point de vue en raison non seulement de la détermination unilatérale de celle-ci mais aussi du support qui la détermine, à savoir la loi au Liban.
221. Pourtant, la durée fait partie des conditions dont l’Administration ne peut procéder à la modification unilatérale277 quoi qu’elle la détermine toute seule au départ du contrat, ce qui conduit à revenir à l’hypothèse de la durée comme clause contractuelle.
222. En outre, concernant l’organe responsable de la détermination au sein de l’Administration, que ce soit en France ou au Liban, la proposition peut bien venir de l’exécutif mais c’est définitivement l’assemblée délibérante qui prend la décision finale puisque le sujet concerne un service public et affecte de ce point de vue les finances publiques de l’Etat278. Cette affirmation a été reprise et confirmée par le Conseil d’Etat : « Lorsqu’il entend autoriser le maire à souscrire une convention de délégation de service
public, le conseil municipal doit, sauf à méconnaitre l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire »279. Ce pouvoir ne saurait être vidé de sa substance par une insuffisance d’information du conseil municipal sur le contenu des contrats. Ainsi, même si le délégataire avait été choisi après un appel d’offres, dès lors que le conseil municipal n’avait pas bénéficié d’une information complète lorsqu’il a voté sa première délibération, il devait se prononcer sur l’identité et l’offre du concessionnaire retenu à la fin de la procédure de consultation. Cette jurisprudence avait le mérite d’étendre les règles appliquées dans les domaines des marchés, des baux et des transactions au domaine des délégations de service public. A noter qu’au Liban ce n’est pas le maire qui représente l’exécutif des collectivités locales mais c’est le président du conseil municipal.
276 CHOKR Zouheir, Interprétation de l’article 89 de la constitution, entretien du 20/08/2012
277 AL TAMMAWI Sleiman, Les principes généraux des contrats administratifs, Dar Al Fekr Al Arabi, 5ème édition, 1991, p. 476
278 EL KOTB Marwan, Les modalités de privatisation des services publics, la concession, les sociétés
mixtes, les BOT, la délégation de service public, op. cit., p. 98
279 DREYFUS Jean-David, Note sous CE du 10 janvier 2007, no 284063, Société des pompes funèbres et
conseillers funéraires du Roussillon, AJDA 2007, p. 636 ; PELLISSIER Gilles, Note sous CE du 10 janvier
2007, no 284063, Société des pompes funèbres et conseillers funéraires du Roussillon, Droit Administratif, mars 2007, comm. 39, p. 20
B- Le support législatif de la clause de durée
223. La complexité et l’ambigüité de la procédure au Liban ne s’arrêtent pas à ce stade. Le fait de connaitre la nature de la durée et la partie responsable de sa détermination ne constitue point la vraie difficulté. En plus de la figuration de la durée dans le cahier des charges, celle-ci doit être déterminée, en vertu de l’article 89 de la Constitution, aussi dans une loi. Et le grand défi est de pouvoir deviner à quel point la durée doit être déterminée par la loi et s’il s’agit d’une loi type ou spécifique (1), ainsi sur la possibilité de voir octroyer des délégations de service public par le biais d’un décret (2).
1- Les controverses sur la loi type ou spécifique
224. Avant de penser à la nature de la loi dans laquelle la durée des conventions de délégations de service public doit être définie, il importe de trancher la polémique sur la figuration ou non de la durée dans une loi. L’article 89 de la Constitution, à sa brièveté,