En matière de transport, les délégations de service public offraient une autre

illustration des contrats à durée excessive. En effet, à partir du milieu du XIX^ème siècle⁷¹, la durée des contrats de concession était fixée soit à cinquante ans pour la majorité d'entre eux, soit à quatre-vingt-dix-neuf ans pour les conventions de chemin de fer, telle la concession du Chemin de fer du Midi approuvée par un décret impérial du 1^er août 1857.

100. La plus grave de ces durées était certainement celle de 99 ans, qui, si elle pouvait être justifiée pour des grandes constructions telles les voies de chemin de fer, ne serait normalement admise pour des contrats de distribution de l’eau. Et pourtant, elle l’a été : Par un traité de concession signé le 24 juillet 1931, la Commune d'Olivet a confié à la compagnie générale des eaux, pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans à compter du 4 avril 1933, l'extension et l'exploitation de son service de distribution d'eau potable⁷². Le terme fixé à la concession était donc le 4 avril 2032.

101. En revanche, les contrats d'affermage qui sont normalement d'une durée plus courte que les contrats de concessions, en raison de leur objet qui se limite à la gestion ou à l’exploitation des ouvrages déjà présents et construits au départ soit par la collectivité organisatrice du service public soit par un ancien concessionnaire, n’ont pas été disqualifiés par le juge administratif pour être accommodés d'une durée de trente ans⁷³.

102. Et pour finir avec les baux emphytéotiques auxquels serait adjointe une convention de délégation de service public, ces contrats pouvaient s'étendre sur une durée extrêmement variable allant, en vertu de la loi du 25 juin 1902, de 18 à 99 ans⁷⁴.

70 BONNOTTE Christophe, « Les conventions de service public et le temps », art. prec., spec. p. 90

71 BONNOTTE Christophe, « Les conventions de service public et le temps », art. prec., spec. p. 90

72 CE, assemblée, 8 avril 2009, n^o 271737, n^o 271782, Compagnie générale des eaux et Commune Olivet,

Recueil Lebon, n^o 2/2010, p. 117

73 CE 29 avril 1987, Commune d'Elancourt, Recueil Lebon, p. 53

103. C'est, précisément, sur ces durées, jugées excessives et susceptibles de conduire à de véritables « rentes de situations »⁷⁵, que la doctrine s’est intervenue et que les voix se sont élevées pour adopter une solution efficace et rapide mettant fin à ce système avarié. Pourtant, en réalité, ce qui faisait aggraver la situation et imposait une nécessité de modification, n’était pas seulement la question de la longe durée des contrats de délégation de service public mais aussi la question de la pratique des prorogations tacites qui font que « les durées initiales se trouvaient fortement amplifiées⁷⁶ », ainsi que la question du libre choix du délégataire qui entrave l’égal accès des candidats, encourage et dissimule de dangereux cas de corruption.

104. Notons au passage, pour ne plus y revenir, qu’il serait erroné de juger que la totalité des contrats de délégations de service public sont des contrats à longue durée. Il n’existe en la matière aucune durée « standard »⁷⁷, au contraire, la pratique a démenti cette hypothèse en installant un certain nombre de contrats conclus pour des durées relativement brèves. En effet rien n’interdit qu’un contrat de concession soit de courte durée au cas où la personne publique contractante s’occupait au moins partiellement des frais du premier établissement⁷⁸. En outre, certains contrats de concession conclus dans le domaine des transports, et ne comportant que des investissements limités, sont accommodés d'une durée d'exécution relativement brève⁷⁹.

2- Le rapport Bouchery : le premier pas du chemin de mille lieues

105. « Il faut guérir la corruption, il faut la prévenir aussi »⁸⁰. Par ces mots, le premier ministre Pierre BEREGOVOY traça la politique de son gouvernement en annonçant qu’il a confié à un groupe de personnalités « irrécusables » la tache de lui remettre des propositions sur les mesures immédiates à prendre pour moraliser les

75 AUBY Jean-François, « la délégation de service public : premier bilan et perspectives », RDP 1996, p. 1095, spec. p. 1105

76 AUBY Jean-François, « La durée des conventions de délégation de service public », LPA, n^o 32, 13 mars 1996, p. 12

77 BONNOTTE Christophe, « Les conventions de service public et le temps », art. prec., spec. p. 90

78 CE 20 Mai 1994, Société le gardiennage industriel de la Seine et autres, Lebon, tables, p. 1038.

79 BONNOTTE Christophe, « Les conventions de service public et le temps », art. prec., spec. p. 90

80 BEREGOVOY Pierre, La déclaration de politique générale du gouvernement le 8 avril 1992 à l’Assemblée Nationale, in Rapport au premier ministre de la commission de prévention de la corruption présidée par Robert BOUCHERY, Prévention de la corruption et transparence de la vie économique, la documentation française, Paris, 1993, p. 9

différentes opérations qui peuvent être sources de profits illicites. Dans sa lettre adressée au président de la commission⁸¹, Robert BOUCHERY, le premier ministre évoqua la présence de mécanismes économiques et financiers exposés plus que d’autres à des pratiques illicites difficiles à discerner sur lesquels il voulait que la commission concentre son travail. Il s’agissait en priorité de trois domaines non limitatifs : la conclusion de concessions et des marchés publics, les opérations immobilières et d’urbanisme, et l’utilisation de contrats d’études ou de publicités à des fins étrangères à leur objet.

106. Par ailleurs, la commission avait dressé pour son travail des lignes rouges à ne pas franchir, à savoir le respect de la loi et des principes généraux du droit. D’une part, prémunir la transparence publique ne justifiera aucune atteinte au droit du travail ou au respect de la vie privée⁸². D’autre part, il ne saurait en aucun cas mis en cause les libertés individuelles, la décentralisation et la déconcentration : ni les pouvoirs des élus ne seront touchés par les mesures de surveillance bureaucratique ou le retour à des formes de contrôle à priori et l’exercice de pouvoir de tutelle, ni les mesures de modernisation des services publics, de responsabilisation des agents et de globalisation des budgets ne seront découragées.

107. Dans le domaine des délégations de service public, la commission souligna la réalité d’absence de règles générales régissant celles-ci, contrairement à la présence d’un code régissant les marchés publics. Selon le rapport Bouchery, la justification traditionnelle du libre choix de la collectivité de son cocontractant reposait sur deux idées : Premièrement « un concessionnaire se rémunère sur les usagers et il exécute le contrat

à ses risques et périls ; la protection des deniers publics n’est donc pas en cause⁸³ » et deuxièmement « le choix de déléguer l'exploitation d'un service public est inhérent à la

responsabilité d'organisation du service public qui incombe à une collectivité publique ;

81 Lettre de mission adressée par le premier ministre à Robert BOUCHERY, président de la commission pour la prévention de la corruption le 22 avril 1992, in Rapport au premier ministre de la commission de prévention de la corruption présidée par Robert BOUCHERY, Prévention de la corruption et transparence

de la vie économique, la documentation française, Paris, 1993, p. 13

82 Rapport de la commission pour la prévention de la corruption, juin et décembre 1992, in Rapport au premier ministre de la commission de prévention de la corruption présidée par Robert BOUCHERY,

Prévention de la corruption et transparence de la vie économique, la documentation française, Paris, 1993,

p. 20

il doit reposer sur la confiance et donc sur l'intuitu personae⁸⁴ ». Le rapport rappela qu’ «

il ne saurait être question de remettre en cause le droit, pour une collectivité publique, de choisir la personne à laquelle elle juge utile de confier l'exécution d'un service public »,

cependant il est temps d’avouer que ce choix discrétionnaire présentait dans la pratique de graves inconvénients auxquels il faut faire face. Ce pouvoir rend, non seulement sans objet tout contrôle de légalité des conditions dans lesquelles le service a été octroyé, en l’absence de toute règle de fond ou de procédure, mais aussi conduit les collectivités, et sous pression des grandes entreprises dominant les secteurs d’activité, à conclure des contrats économiquement déséquilibrés.

108. Le rapport, en se basant sur ceux de la cour des Comptes, contesta l’absence de transparence dans les rapports financiers entre la collectivité publique et son délégataire qui se manifestait par des transferts anormaux de charges au détriment des usagers et de la collectivité, et des avantages indus de trésoreries qui sont de nature à faciliter le détournement de l’argent public⁸⁵. D’où la nécessité pour la commission d’édicter de nouvelles règles visant à assurer et la transparence et la concurrence en matière des délégations de service public et ceci ne se réaliserait qu’à travers une obligation de publicité préalable et une mise en concurrence par appel d’offre assurant l’égal accès de tous les candidats, ainsi grâce à un débat et une délibération au sein de l’assemblée délibérante affirmant la participation accrue de cette dernière aux décisions de délégation. Et pour bien mener cette opération à terme, une instauration d’un véritable contrôle de légalité s’avère nécessaire. C’est pourquoi la commission proposa que « l’ensemble des dispositifs de contrôle et de voies de recours applicables aux marchés

publics soient étendus aux délégations de service public⁸⁶ ».

109. La durée, pour sa part, a préoccupé pour une longue période la cour des comptes qui a déploré dans ses derniers rapports publics que les durées excessives des contrats ne font qu’assurer au délégataire « une rente de situation⁸⁷ ». De la même sorte, la durée a occupé aussi une place importante dans le travail de la commission qui a fini

84 Ibid, p. 69

85 Ibid, p. 70

86 Ibid, p. 72

par suggérer de définir les conditions du choix de la durée et du renouvellement des conventions de délégations. Pour la commission il n’était plus question de liberté absolue de la collectivité dans le choix de la durée du contrat : « une limitation obligatoire de la

durée des contrats » devait être instaurée ainsi qu’une « durée légale maximale déterminée d’après la nature de l’investissement à réaliser »⁸⁸. Et parce que limiter la durée dans le contrat tout en laissant aux collectivités la liberté de reconduction, vide le principe de son sens, la commission a suggéré aussi interdire toute reconduction tacite des contrats et ne permettre les renouvellements que dans les mêmes conditions de forme que le contrat initial.

110. Il est vrai que le rapport BOUCHERY était le premier à traiter nettement le problème de la longue durée des contrats de délégation de service public en y essayant de trouver une solution efficace. Cependant le circuit de la reforme dans le champ des délégations de service public est parti un peu plus à l’avant : En effet, il s’agit de la loi du 3 janvier 1991⁸⁹ relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés qui a fait intervenir dans le code pénal un nouveau délit de corruption, le délit de favoritisme, visant les élus ou agents publics qui procurent ou tentent de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics. De même il s’agit aussi de la loi du 6 février 1992⁹⁰, à qui revient le mérite d’officialiser la notion de délégation de service public, et qui, en soumettant ces conventions à des règles de publicité préalable et en permettant la saisine des juridictions financières pour avis, se place dans le cadre de la transparence et de l’amélioration de l’information des juridictions financières en vue de rendre plus efficaces leurs programmes de contrôle et d’investigation et ceci dans le simple but de lutter contre la corruption.

B- Une prise en considération louable du législateur

88 Ibid, p. 72

89 Loi n^o 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et

soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JORF n^o 4 du 5 janvier 1991, p. 236

90 Loi d'orientation n^o 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République,

111. Ledit rapport a connu une application immédiate. Le projet de loi relatif à

la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques préparé pendant l’été avait repris un grand nombre des propositions

de la commission présentes dans le rapport d’étapes, de même, les débats parlementaires étaient enrichis par les propositions du rapport final qui a été élaboré au moment où l’Assemblée nationale venait de finir la première lecture du projet. Ainsi, après un débat parlementaire posé (1) le principe de la durée déterminée est mis en scène (2).

1- Un débat parlementaire posé

112. C’est surtout avec les articles 27 et 28 du projet de loi n^o 2918 relatif à la

prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques que les principes d’une bonne gestion du service public se sont manifestés.

L’article 27 de ce projet de loi visait à aligner les délégations de service public aux procédures appliquées aux marchés publics en les soumettant à un appel public de candidature. Cet article, adopté par la commission sans modification importante, a connu un intense débat au sein de l’assemblée du fait qu’il a pavé la voie à toute société, quelle que soit sa nationalité, de présenter sa candidature alors que cette stratégie était quasiment absente chez la majorité des pays européens ce qui risquerait de mettre les sociétés françaises dans une situation délicate⁹¹. Cependant le ministre de l’économie et des finances ainsi que le rapporteur ont défendu cet article en rappelant qu’il n’est plus temps d’un « discours sur le protectionnisme », c’est le temps d’une économie ouverte et la France s’est renforcée de son ouverture⁹². Pour les protecteurs⁹³, cet article visait aussi à emporter l’intérêt des collectivités et des usagers sur celui des entreprises, et il ne faut pas oublier que l’assemblée délibérante demeure souveraine dans ses choix donc la liberté d’administration ne sera jamais violée. Après avoir été soumis à un amendement de suppression⁹⁴ non abouti, l’Assemblée nationale a enfin adopté cet article après

91 DEBRE Jean-Louis, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3871

92 SAPIN Michel, ministre de l’économie et des finances, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992 p. 3842, spec. p. 3873

93 DURAND Yves, rapporteur, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3874

94 Amendement n^o 217 présenté par Nicole CATALA, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3873

modification banale (suppression du mot « notamment »⁹⁵ et substitution au terme « un

cahier de charge » le terme « document »⁹⁶). Contrairement à l’Assemblée, les opposants à cette stratégie qui dominaient le Sénat, ont pu supprimer, à deux reprises, cet article en refusant de traîner les délégations de service public sur le modèle des marchés publics en raison de leur originalité, et ont donc refusé d’ouvrir le marché intérieur à la concurrence étrangère tant que la réciproque n’est pas assurée. Mais, finalement l’Assemblée nationale qui avait le dernier mot, adopta l’article 27 dans sa lecture définitive.

113. De sa part, l’art 28 du projet de loi, devenu après l’art 40 de la loi, a évoqué la détermination de la durée des délégations de service public. Sur ce point aucune des deux chambres ne s’est objectée. Cependant elles se sont opposées à la question du calcul de cette durée. L’article disposait que la durée de la délégation de service public ne doit en aucun cas dépasser la durée normale d’amortissement. L’Assemblée adopta, lors de sa première et deuxième lecture cet alinéa alors que le Sénat l’a supprimé en le jugeant violant la liberté d’administration des collectivités. Malgré l’adoption de cette idée par l’Assemblée nationale, divers amendements ont été présentés pour, au moins, laisser à la collectivité la liberté de prolonger ses contrats de concession. Un amendement présenté par M. WILTZER sous le n^o 162 consistait à accorder plus de souplesse à la collectivité en ajoutant après le 1^er alinéa de l’article 28 « toutefois si des

investissements ont été réalisés pendant le cours de contrat dans un but d’intérêt général, et que leur durée d’amortissement excède la durée de la convention en cause, le délégant peut, soit décider de reconduire le contrat pour la durée normale d’amortissement des installations nouvelles, soit décider d’indemniser le délégataire à l’expiration de la durée du contrat initialement prévue⁹⁷ ». Quoique le rapporteur de la commission avoue que cette idée est séduisante, cet amendement n’a pas été retenu parce qu’il pourrait aboutir, selon lui, à tourner les dispositions du texte⁹⁸. Alors, bien que certains membres de

95 Amendement n^o 83 présenté par Yves DURAND, rapporteur, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3877

96 Amendement n^o 82 présenté par Yves DURAND, rapporteur, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3876

97 WILTZER Pierre-André, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3879

98 DURAND Yves, rapporteur, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3879

l’Assemblée nationale aient à l’esprit l’intention de garder une certaine liberté aux collectivités, la majorité de l’Assemblée considérait que la nécessité de prévenir à la corruption et les exigences de la transparence et de la mise en concurrence emportaient l’idée de la libre administration. M. TOUBON, par exemple, a présenté deux amendements⁹⁹. Il visait par le premier, n^o 429, à garder à la collectivité la libre appréciation de la durée des délégations de service public après négociation avec son délégataire, et par le deuxième, n^o 430, à supprimer l’alinéa qui interdit la prolongation, pour raison d’assurer la continuité du service en cas de survenance des situations d’innovations mettant en jeu les investissements. Il souhaitait, contrairement à la volonté du gouvernement, que les contrats de concessions puissent être prolongés et que la collectivité soit libre de décider de la durée après négociation avec son délégataire. Le député évoqua l’exemple de l’eau potable et comment cette notion a évolué et comment elle a été soumise à l’influence des directives, à l’intégration de nouveaux critères à respecter et qui ont augmenté le nombre de prestations demandées au délégataire au cours de l’exécution des contrats et parfois sans rémunération et que donc il est illogique de ne pas accorder une importance à tous ces efforts et aux investissements versés au profit du principe de publicité. Mais malgré la pertinence de cette remarque, et la possibilité de voir des cas pareils dans l’avenir, l’amendement n’a pas été adopté. En effet, le rapporteur s’est contenté de rassurer le député que les avenants sont toujours permis pour augmenter la rémunération ou prévoir une indemnisation à la fin du contrat à condition de ne le pas prolonger¹⁰⁰. Ainsi l’Assemblée était stricte sur ce sujet, quelles que soient les raisons, la prolongation est interdite en dehors des cas restrictifs évoqués dans l’article. Beaucoup d’autres amendements ont porté sur la même idée, mais tous n’ont pas été adoptés à ce stade.

114. Au niveau du Sénat, la commission a demandé la suppression de l’alinéa qui interdit la détermination d’une durée supérieure à la durée normale d’amortissement. Le rapporteur a considéré que l’article constitue une « limitation du pouvoir de décision

des collectivités locales […] et non pas seulement des exécutifs puisque, comme le

99 Amendement n^o 429 présenté par TOUBON Jacques, et Amendement n^o 430, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3879

100 DURAND Yves, rapporteur, JOAN, débats parlementaires, 3^ème séance du 16 octobre 1992, p. 3842, spec. p. 3879

prévoit le texte, les assemblées délibérantes auront à en connaitre »¹⁰¹. L’amendement, n^o 148, a été retenu. M. CABANA avait présenté une remarque importante mais qui était restée sans influence. Il observa que l’investissement à réaliser apparait comme le critère fondamental pris en compte par le gouvernement et la commission pour la détermination de la durée, il attira donc l’attention sur l’importance de la considération de la continuité du personnel comme un autre paramètre à prendre en compte en matière de durée¹⁰².