É, de fato, a partir da Declaração Americana de 1776 e da Declaração Francesa 1789 que se percebe a preocupação com a proteção dos direitos humanos, em especial na defesa desses direitos contra o Estado.
Nesse contexto, o processo de positivação dos direitos humanos se confunde com o processo de consolidação do Estado de Direito, que se afirma no século XIX como o Estado liberal burguês.
O Estado constitucional, representativo ou de Direito surge como Estado liberal assente na idéia de liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão), como externamente (pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade) (MIRANDA, 2003, p. 47).
Os direitos humanos reconhecidos nesse momento são, essencialmente, direitos individuais, centrados nos direitos subjetivos da Declaração Francesa, quais sejam, a vida, liberdade, igualdade e propriedade64. Voltados a demarcar uma zona
de não-intervenção estatal e, conseqüentemente, uma esfera de autonomia privada, se apresentam como direitos negativos, uma vez que exigem do Estado sua mera abstenção.
A teoria dimensional dos direitos humanos65
classifica-os como direitos de primeira dimensão, ou ainda, direitos civis e políticos, em razão de contemplarem igualmente direitos de cidadania e sua íntima correlação com a democracia. Os direitos de primeira dimensão fundamentam-se, portanto, ideologicamente no
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Os dois primeiros artigos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada definitivamente em 2 de outubro de 1789, dispõem: “I – os homens nascem livres e ficam livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem ser fundamentadas na utilidade comum. II – o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescindíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência do homem à opressão”. (ALTAVILA, Jayme. Origem dos Direitos dos Povos. 9. ed. São Paulo: Ícone, 2001. p. 292)
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Importante destacar que, além da tradicional classificação de Bobbio em quatro dimensões de direitos humanos, alguns autores, entre eles Wolkmer e Oliveira Jr., já identificam uma quinta dimensão de direitos humanos, redistribuindo os direitos sociais, econômicos e culturais. Nesse sentido, ver OLIVEIRA JR., José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 86; WOLKMER, Antônio Carlos. Sobre a teoria das necessidades: a condição dos novos direitos. Alter Agora, n. 1. Florianópolis: UFSC, maio 1994, p. 45.
liberalismo burguês, e politicamente na democracia formal. Daí a razão para atribuírem à igualdade um conteúdo também meramente formal.
No plano jurídico, em especial sob a influência da doutrina alemã do direito subjetivo público66
, nutria-se a idéia de que todo direito deveria ser considerado como uma relação entre sujeitos de direitos (direitos de defesa), a ser tutelado pelo direito objetivo no caso de lesão a interesses determinados. Assim, segundo Ihering67, somente poderiam converter-se em direitos aqueles passíveis de
tutela pelo direito objetivo, ou seja, pelo Estado (JIMÉNEZ, 1997, p. 42).
Observe-se, contudo, que a doutrina do direito subjetivo público, inserida no contexto do liberalismo racionalista, logrou integrar os direitos naturais aos direitos objetivos, conferindo caráter erga omnes aos direitos tutelados pelo Estado, o que, por si só, já possuiu um espírito transformador no processo evolutivo de promoção aos direitos humanos.
Ao contrário da Europa continental, o Reino Unido, desde a Revolução Gloriosa (1688), que resultou no Bill of Rights (1689), havia feito as pazes com a burguesia, o que lhe possibilitou aproveitar as invenções tecnológicas do século XVIII para promover a Revolução Industrial, convertendo-se na principal potência econômica, militar e colonial, já em 1790 (TRINDADE, 2002, p. 83).
As transformação produtivas e sociais geradas pela industrialização não tardaram a cruzar o Canal da Mancha e logo se espalharam por toda a Europa, dando origem a um novo sistema econômico: o capitalismo.
As conseqüências sociais do capitalismo foram sombrias, na medida em que desestruturou o tradicional modo de vida da população, concentrando riqueza
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Como já indicado em nota anterior, a teoria dos direitos públicos subjetivos nasceu na Alemanha no século XIX, a partir da publicação da obra Sistemas dos Direitos Públicos, de autoria de Georg Jellinek, em 1892. Nessa obra, Jellinek sustentava a existência de quatro status de direitos, dentre eles os direitos negativos, ou direitos prestacionais, que exigiriam do Estado uma atuação positiva voltada à sua positivação. (JELLINEK, G. Sistema dei Diritti Pubblici Subbietivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912. p. 10). O pensamento de Jellinek influenciou a doutrina da época, e as obras de autores como R. Ihering e H. Kelsen na Alemanha e, L. Duiguit, M. Hauriou e R. Carré de Malberg, na França. (MORANGE, Jean. Direitos Humanos e Liberdades Públicas. 5. ed. Barueri: Manole, 2004. p. 69)
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Para Ihering, o direito subjetivo possui dois elementos constitutivos: o elemento material, representado por um interesse do seu titular, e o elemento formal, representado pela proteção dada pelo direito objetivo ao interesse manifestado. Sem o elemento formal, o direito subjetivo careceria de eficácia e, portanto, de validade frente ao Estado. (IHERING, Rudolf von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2002. Passim)
nas mãos da burguesia, por um lado, e gerando a alienação do trabalhador em relação ao seu produto, de outro. Desmanteladas as corporações de ofícios, e instaladas as fábricas, a motivação por altos lucros faz gerar a crise de superprodução já nas primeiras décadas do século XIX, resultando em falências, desemprego e miséria (TRINDADE, 2002, p. 86).
O contexto político não era diferente. Governos ditatoriais, apoiados pela alta burguesia, também conhecida como aristocracia financeira, extrapolavam seus limites de regulação e restringiam, a cada mandato, direitos e garantias, especialmente no âmbito dos direitos de cidadania.
É nesse contexto que eclode a Revolução de 1848, conhecida como Primavera dos Povos, que teve como êxito a emergência de uma nova classe social – operária, e a reivindicação de uma nova dimensão de direitos – os direitos sociais (SORIANO, 2003, p. 291-293).
No plano teórico, surge na Europa, iniciando-se pela Alemanha, um movimento contrário aos ideais iluministas de liberdade, igualdade e propriedade, conhecido como movimento romântico, cujas idéias pautavam-se num exacerbado nacionalismo, a despeito do racionalismo e do universalismo burguês. No campo do Direito, essa corrente ficou conhecida como Direito Histórico, ou Escola Histórica, que teve em Savigny seu maior expoente. Seus seguidores eram adeptos de um pensamento jurídico contrário a todo tipo de generalização, e resistentes quanto às regras da maioria, da igualdade para todos os homens, o que culminou em uma negação dos direitos humanos (CASTRO CID, 2003, p. 64).
O século XIX é, pois, marcado por um período de transformações nas teorias de fundamentação dos direitos humanos. Na Alemanha, Marx (2000, p. 37- 38) rechaça os direitos humanos, apontando-os como instrumento de alienação, empregado pela classe burguesa no processo de exploração da classe operária. Mas é com o Manifesto Comunista, texto escrito em co-autoria com Engels em 1848, que Marx inaugura uma nova ideologia de fundamentação dos direitos do cidadão, pautada na luta pelo reconhecimento dos direitos sociais e pela emancipação do trabalhador68
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Outros autores como Popper e von Hayek também vão manifestar que os direitos de liberdade e igualdade são inconciliáveis, negando, ao menos em parte, a existência universal dos direitos
Com a derrocada da Primavera dos Povos, o capitalismo se fortalece e expande-se pelo mundo, forçando a substituição da mão-de-obra escrava pela mão- de-obra livre, nos Estados que ainda faziam uso da escravidão, numa tentativa de fomentar o consumo dos produtos manufaturado gerados pela indústria em crescimento. O movimento de libertação dos escravos ajudou a consolidar o capitalismo, aumentando o exército de reserva e, por conseguinte, alienando definitivamente o produto de sua força produtiva.
As últimas décadas do século XIX são tomadas pela sucessão de manifestações, greves e reivindicações em prol do reconhecimento dos direitos dos trabalhadores, das quais vale ressaltar (CASTRO CID, 2003, p. 144-146):
a) a greve de mulheres operárias em 8 de março de 1857, na cidade de Nova York. As mulheres pediam redução da carga horária de 14 horas diárias e melhores condições de trabalho. A greve resultou em tragédia. A polícia cercou a fábrica e ateou fogo. Em 1910, na II Conferência Internacional de Mulheres Socialistas, o dia foi dedicado à luta da mulher operária, mais tarde consagrando-se como o Dia Internacional da Mulher;
b) em 1º de maio de 1886, a antecessora da Federação Norte- Americana do Trabalho iniciou uma greve geral. A repressão foi violenta, resultando em dezenas de mortos. Quatro anos depois, exatamente em 1º de maio de 1890, o Congresso americano aprovou a Lei que instituía a jornada diária de oito horas. O dia passou a ser comemorado internacionalmente como Dia do Trabalho;
c) em 1891, o Papa Leão XIII publicou a encíclica Rerum Novarum, em que a Igreja lamentava os males produzidos pelo capitalismo e defendia salários justos e o direito de reivindicações dos trabalhadores, admitindo até as greves.
humanos. (CASTRO CID, Benito de. Introducción al Estudio de los Derechos Humanos. Madri: Editorial Universitas, 2003. p. 65)
Apesar dos esforços do século XIX, foi somente no século XX que os direitos de segunda dimensão foram plenamente reconhecidos, ainda que se possa mencionar algumas menções nas Constituições francesas de 1793 e 1848, na Constituição brasileira de 1824 e na Constituição alemã de 1849, que não chegou a entrar em vigor (SARLET, 1998, p. 49).
Foi, em verdade, na Constituição mexicana de 1917 que se vê a consagração dos direitos sociais e econômicos, com conseqüente restabelecimento de restrições à propriedade privada. Nessa esteira seguiram a Rússia, com a Revolução de 1917 e a Constituição Socialista em 1918, e a Alemanha, com a Constituição de Weimar de 1919 (SORIANO, 2003, p. 319 e 355). O movimento socialista inaugurou não apenas uma nova fundamentação aos direitos humanos, mas também apresentou um novo modelo de Estado, o Estado Socialista, em oposição ao Estado liberal burguês69
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O trânsito do Estado liberal para o Estado social suscitou mudanças não apenas no plano teórico da fundamentação dos direitos humanos, mas também e principalmente no plano da eficácia, uma vez que os direitos econômicos, sociais e culturais, doravante consagrados, cobram do Estado uma postura firme e atuante na criação de instituições e políticas públicas que materializem esses direitos.
De fato, o Estado social rompe com o modelo político-jurídico de Estado, na medida que exige a regulação a partir de normas programáticas de eficácia imediata, a reorganização das estruturas estatais para a prestação de serviços públicos, ao tempo que cobra do Estado o compromisso com a defesa das liberdades e dos direitos civis e políticos já incorporados.
Os direitos sociais, econômicos e culturais, ao contrário dos direitos de primeira dimensão, são direitos positivos, por exigirem comprometimento e
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El Estado social de Derecho tuvo, por tanto, un origen híbrido fruto del compromiso entre tendencias ideológicas dispares, que ha gravitado sobre su evolución ulterior. De un lado, represento una conquista política del socialismo democrático, lo que se advierte con nitidez en la ideología inspiradora de una de sus primeras manifestaciones: la Constitución de Weimar; de otro, es fruto también del pensamiento liberal más progresista que lo concibe como un instrumento de adaptación del aparato político a las nuevas exigencias del capitalismo maduro. Su componente socialista democrático se traduce en la superación del agnosticismo axiológico y del formalismo positivista al imponer al Estado la realización de determinados fines materiales, que contribuyan a una reforma social y económicamente justa, en términos de justicia social, de las condiciones de convivencia (PERES LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 8. ed. Madri: Tecnos, 2003. p. 223-224)
responsabilidade do Estado, não apenas por sua atuação, mas também por sua omissão, quando é chamado a prestar. Em verdade, o modelo de Estado social primeiramente consagrou os direitos civis e políticos, ao passo que fomentava transformações do aparato estatal e a criação de instituições e políticas públicas a fim de materializar os direitos pleiteados. Uma das grandes conquistas desse modelo no campo dos direitos políticos foi o alargamento do direito ao sufrágio universal.
As duas guerras mundiais que tomaram de assalto a primeira metade do século XX resultaram em retrocesso no processo de promoção, alcance e amplitude dos direitos humanos, ao passo que também transformaram o papel do Estado e sua atuação, tanto na ordem interna, quanto na ordem internacional.
E é esse Estado mais atuante que é cobrado a reconhecer novos sujeitos de direito, integrados em uma nova forma de organização social e, conseqüentemente, com novas necessidades e expectativas. Todavia, é somente a partir da década de 70 que novos direitos e, por conseguinte, novos sujeitos de direito, são incorporados ao rol dos direitos humanos positivados pelo Estado. Os direitos de terceira dimensão, conhecidos como direitos coletivos e difusos, também chamados de direitos de solidariedade e fraternidade, aportam seu diferencial nos sujeitos coletivos de direitos, desprendendo-se da figura do indivíduo como único titular de direitos humanos (SARLET, 1998, p. 51). Dentre os consensualmente citados estão o direito à paz, ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, à qualidade de vida, à conservação do patrimônio histórico e cultural, à comunicação70
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Cumpre ressaltar, contudo, que a identificação de direitos correspondentes a uma terceira dimensão não implicou seu reconhecimento pleno e, por conseguinte, a sua efetivação. Se o reconhecimento dos direitos civis e políticos cobrou a formação do Estado liberal e, da mesma forma, o reconhecimento dos direitos
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A exemplo dos novos direitos agregados ao rol dos direitos humanos, Celso Lafer aponta que “[...] o direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos países subdesenvolvidos nas negociações, no âmbito do diálogo Norte/Sul sobre uma nova ordem econômica internacional; o direito à paz, pleiteado nas discussões sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente, argüido no debate ecológico; e o reconhecimento dos fundos oceânicos como patrimônio comum da humanidade, a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefício da humanidade em geral, [...]”. (LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 131)
econômicos, sociais e culturais exigiu a cunhagem do Estado social, a promoção dos direitos coletivos e difusos cobra a revisão das estruturas estatais, a ponto de atender às exigências de sujeitos coletivos de direitos, distintos em sua natureza, formação, cultura, nível de emancipação e politização. No plano jurídico, a necessidade de uma reforma institucional é ainda mais premente, a fim de garantir, aos novos sujeitos de direito, igualdade material no que se refere ao direito de acesso (de petição, informação, saúde, educação, justiça).
Com efeito, segundo Pasold, o Estado contemporâneo é o Estado que cumpre de modo eficaz sua principal função, qual seja, a função social, devendo comportar-se “sob a égide da primazia do humano, submetendo o econômico à força do social” (PASOLD, 1984, p. 28), destinando-se sempre à realização da justiça social.
Embora não se possa identificar precisamente quando ocorreu a mudança do Estado moderno para o Estado contemporâneo, é somente nesse último que o Estado assumiu o compromisso efetivo com a sociedade, por meio de sua função social, “dando oportunidade, por via de conseqüência, à integração da Sociedade Política com a Sociedade Civil” (BRANDÃO, 2003, p. 138).
Ainda no tange à problemática das diversas dimensões de direitos, importa mencionar a tendência de se reconhecer uma quarta dimensão de direitos humanos, integrando nesse rol os direitos oriundos das recentes tecnologias, como a manipulação genética e a informação. Bonavides, ao defender a existência de uma quarta dimensão de direitos, afirma ser essa composta pelos direitos à democracia direta, à informação e ao pluralismo (BONAVIDES, 2004, p. 571).
No entanto, o reconhecimento de uma nova dimensão de direitos exige, em contrapartida, uma nova formação social e atuação estatal, o que, de fato, ainda não se viu. Por essa razão, alguns autores chegam a negar a existência de uma quarta dimensão de direitos humanos, enquadrando os novos direitos ora como novos direitos individuais (à informação), ora como novos direitos políticos (à democracia), ora como novos direitos sociais e econômicos (ao pluralismo), ou ainda como novos direitos difusos e coletivos (à manipulação genética) (SARLET, 1998, p. 53).
No que tange a este trabalho, parece mais acertada a classificação que divide em três dimensões o processo evolutivo de reconhecimento dos direitos
humanos, uma vez que se entende que essas mudanças não se deram em separado, mas, antes, ao contrário, foram resultantes dos processos de transformações sociais, políticas, econômicas e tecnológicas dos últimos séculos.
De fato, ao longo da história, os direitos humanos passaram por diversas transformações, tanto no que diz respeito ao seu conteúdo, quanto no que concerne à sua titularidade, eficácia e regulação. Essas mudanças foram sentidas por todos os estratos sociais, alterando até mesmo o funcionamento do Estado. É possível, assim, admitir que os direitos humanos são aqueles direitos cujo conteúdo é decisivamente influenciado pelas estruturas básicas do Estado e da sociedade.
Essa relação estreita entre a evolução do Estado de Direito e a positivação dos direitos humanos, percebida por meio de seu processo histórico, pode ser resumida no quadro sinóptico a seguir.
ESTADO LIBERAL ESTADO SOCIAL ESTADO CONTEMPORÂNEO
Reconhecimento de
Direitos Civis e Políticos, ou Direitos de 1ª Dimensão
Reconhecimento de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, ou Direitos de 2ª Dimensão
Reconhecimento de Direitos Difusos e Coletivos, ou Direito de 3ª Dimensão
Rege-se pela metáfora do indivíduo ou individualismo. Exalta o humanismo racionalista.
Rege-se pela metáfora do Estado providência. O papel do Estado é prestar assistência social.
Rege-se pela metáfora da Sociedade Arco-Íris; Sociedade Pluralista, Multifacetada. O papel do Estado é implementar ações de inclusão social. Exalta o ideal da Liberdade.
Os direitos são apenas instrumentos de limitação ao poder estatal.
Exalta o ideal da Solidariedade. Os direitos são reivindicados como patrimônio dos cidadãos. A idéia de exclusão social parte do conflito entre capital e trabalho.
Exalta o ideal de fraternidade, do respeito à diferença e o combate à discriminação.
Dá origem ao Estado Laico, ao Estado Constitucional e ao Estado Democrático de Direito. Exalta a legitimação política por meio da
participação popular.
Consagra o Estado paternalista, o Welfare State (Estado de Bem-Estar Social)
Não apresenta modelo definido. É chamado por alguns
governos (UK, EUA, Brasil) de Estado Neoliberal. Busca concentrar os ideais de liberdade e solidariedade. Visa combater a padronização, a normalização e a
homogeinização. Modelo de Estado
característico do século XIX
Modelo de Estado característico do século XX
Modelo de Estado característico do século XXI.
A igualdade é meramente formal.
Luta-se pela igualdade material. No campo do acesso à justiça surgem os mecanismos de prestação judiciária às pessoas carentes.
Igualdade total.
Reconhecimento, respeito e inclusão dos diferentes (não apenas a tolerância de sua existência)
Há a separação entre Estado e Sociedade.
Há abolição fática da separação entre Estado e Sociedade e inicia-se a organização das instituições públicas para a prestação de serviços públicos
Há a instituição de ações afirmativas.