Fundamentar os diretos humanos implica identificar as teorias ideológicas que explicam e influenciam seu conceito, finalidade, características e amplitude. A indagação sobre a fundamentação dos direitos humanos se refere ao problema de buscar uma justificação racional a esses direitos, ou seja, delimitar materialmente seu conteúdo. Segundo Fernández, as principais correntes doutrinárias, surgidas a partir do século XVII e que justificam os direitos humanos, podem ser enquadradas em três teorias, quais sejam:
a) a fundamentação jusnaturalista, que consiste na consideração dos direitos humanos como direitos naturais;
b) a fundamentação historicista ou positivista, que consiste na consideração dos direitos humanos a partir do processo histórico de
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REsp. 612.108/PR; Recurso Especial 2003/0210878-7, julgado em 02.09.2004 e publicado no DJ de 03.11.2004, p. 147.
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Os princípios e as garantias processuais internacionais, seus efeitos, conteúdo e instrumentos serão estudados no próximo capítulo.
reconhecimento e positivação dos direitos culturalmente incorporados, pelo Estado, ao patrimônio do indivíduo;
c) fundamentação ética, que consiste na consideração dos direitos humanos como direitos morais (FERNÁNDES, 1984, p. 84).
O quadro a seguir representa as três teorias e seus elementos constitutivos.
Teoria Jusnaturalista Teoria Historicista ou Positivista Teoria Ética ou Moralista
Natureza Humana Processo Histórico – Positivação Dignidade Humana
Direitos Naturais Direitos Fundamentais Direitos Morais
Quadro 1 – Fundamentação dos Direitos Humanos
Com efeito, fundamentar os direitos humanos importa analisar sua origem, apesar das dificuldades dessa determinação. É comum imaginar que os direitos humanos sempre existiram e que sua origem coincide com a do primeiro ser humano. Não foi à toa que a teoria do direito natural espalhou-se rapidamente pelo mundo ocidental. Todavia, quando se investiga a existência de direitos humanos, assim entendidos, na Antigüidade, nada se encontra, porque essa concepção de ser humano e de direito, como inicialmente mencionou Baratta, lá não existia. “Basta recordar que Platão e Aristóteles consideravam o estatuto da escravidão como algo de natural” (CANOTILHO, 2003, p. 380-381).
Apesar do evidente paradoxo, foi Aristóteles que primeiro entabulou a divisão entre leis particulares e leis comuns, entre o natural, derivado da natureza, e o legal, estabelecido pelo ser humano (COMPARATO – Prefácio à obra de RAMOS, 2005, [s.p.]). Em sua obra Ética a Nicômacos, Aristóteles, ao tratar da justiça política, chega a imprimir uma definição para as regras naturais, distinguindo-as das regras legais.
Da justiça política, uma parte é natural, a outra é legal. A natural tem em qualquer lugar a mesma eficácia, e não depende das nossas opiniões; a legal é, em sua origem, indiferente que se faça assim ou de outro modo, mas, uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente (ARISTÓTELES, 1992, p. 102).
Todavia, a Antigüidade clássica não permaneceu na ignorância quanto à idéia dos direitos humanos. Os sofistas, a partir da biologia, criaram a tese primitiva da igualdade natural ou idéia de humanidade. “Por natureza são todos iguais, quer sejam bárbaros ou helenos”, defendeu Antifon, dando um passo à frente na classificação dos seres humanos enquanto raça, antes vistos como pertencentes a grupos diferentes de animais (CANOTILHO, 2003, p. 381).
No período romano estóico, o princípio da igualdade biológica assumiu caráter universal, a partir da influência gerada no campo da ética, da filosofia e da política. Nesse sentido são famosas as palavras de Terêncio: “Eu sou homem e nada do que é humano me é alheio”. No entanto, a idéia de igualdade biológica não foi capaz de converter-se em categoria jurídica, algo só alcançado por meio das concepções cristãs medievais sobre o direito natural (CANOTILHO, 2003, p. 381).
É nesse momento que o conceito de direito natural, oriundo da biologia passa a se confundir com o conceito de direito divino, baseado nos postulados estóicos de Lei Natural e igualdade universal de todos os seres humanos perante Deus, tendo em São Tomás de Aquino sua mais expressiva representação. Essas premissas fomentaram a idéia de hierarquia entre as normas de direito positivo (estatal) e as normas de direito natural (eclesiástico), forçando até mesmo o monarca a submeter-se à Lei Natural (BOBBIO, 1998, p. 37).
E assim permaneceu por cinco séculos, até que o declínio do feudalismo e a expansão do comércio na Europa conferiram poder econômico e político à classe média emergente, ansiosa por liberdades individuais a par das conferidas pela moral cristã (LAUREN, 2003, p. 13).
Nesse contexto de Reforma das idéias e ideais político-sociais, a resistência às obrigações “naturais” cristãs deu lugar à luta pela expansão das liberdades. Na Inglaterra, a imposição da Magna Carta ao Rei João, em 1215, ajudou a estabelecer princípios sobre os limites ao exercício do poder pelo Estado, frente aos direitos que deveriam ser garantidos pela lei. A Magna Carta tornou-se,
posteriormente, um instrumento reconhecido como marco da positivação dos direitos humanos, em razão de seu impacto irradiante (LAUREN, 2003, p. 13).
No entanto, não se pode negar a contribuição da religião na universalização dos direitos humanos, na medida em que se pregava a igualdade e a solidariedade entre os homens.
Deixando de lado a idéia de ‘revelação divina’, a qual tem conduzido, por diversas vezes, a arbitrárias interpretações e aplicações da lex divina, a maioria dos textos religiosos incorporaram a noção de universalismo, recheada de orientações altruístas, que poderiam ser aplicadas, senão à totalidade dos indivíduos, como a definição contemporânea requer, pelo menos a uma parcela significativa da humanidade (ISHAY, 2004, p. 18-19)47.
Foi, contudo, somente com a secularização do direito natural, dada pela escolástica espanhola de Francisco de Vitória, Gabriel Vázquez, Francisco Suaréz e Bartolomé de Las Casas, que se deu a transposição do plano objetivo (Lei de Deus) para a subjetividade (direitos do ser humano), concepção também denominada de racionalismo humanista, posteriormente desenvolvida por Grotius, Pufendorf e Locke (CANOTILHO, 2003, p. 383).
De fato, é no século XVII que ocorrem as principais transformações na interpretação do conceito do direito natural, em especial a partir da obra de Hugo Grocius (Das Leis de Guerra e Paz, 1625) que, ao separar o Direito da Moral, conferiu autonomia e racionalidade ao direito natural48
, criando as bases para a cisão do Estado da religião, e por conseguinte, da criação de um Estado de Direito laico.
Essa cisão entre Direito e Moral fortaleceu os movimentos de luta contra a opressão do Estado/Igreja, fomentando rebeliões na França e na Espanha. Na
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Tradução livre da autora da seguinte passagem: “Putting aside the issue of divine revelation, which has at various times led to arbitrary interpretations and applications, most religious texts incorporate a notion of universalism containing altruistic guidelines that could apply if not to all individuals, as a contemporary definition would require, then to a substantial portion of humanity.”
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“A partir de Grocio el Derecho Natural va a ser, como una norma humana puesta por autonomía y la actividad del sujeto, libre de todo presupuesto objetivo (y en particular teológico) y explicable mediante la razón, esencial instrumento de la subjetividad humana. Una confirmación de ello ha sido vista por muchos, para no decir por todos, en la transposición de la visión iusnaturalista de la norma del Derecho Natural objetivo, a la facultad inherente al sujeto, a los derechos naturales subjetivos, o derechos innatos, y en el correspondiente iusnaturalismo, por el que el orden jurídico – político se entiende por medio del contrato – por la libre voluntad de los sujetos, antes que por la naturaleza o por una voluntad trascendente.” (FASSÓ, Guido. Historia da Filosofía del Derecho. Tradução de Lorca Navarrete. Madri: Pirámide, 1979. v. 2, p. 79)
Inglaterra, resultou no Petition of Rights de 1628, que clamava pela garantia de que o indivíduo não seria submetido à prisão arbitrária, seguido pelo Habeas Corpus Act de 1679 e pelo Bill of Rights de 1689, que garantia, dentre outros, o direito à propriedade privada, a eleições livres, à liberdade de expressão e religião, à participação em órgãos governamentais, a julgamento pelo pares (tribunal do júri) e a proibição contra punição cruel, consistindo no marco jurídico inicial de reconhecimento dos direitos civis e políticos ingleses (LAUREN, 2003, p. 15).
Importante destacar que é a partir desses documentos escritos de garantia de direito que se inicia o fortalecimento das teorias juspositivistas, em detrimento do jusnaturalismo, por meio da elevação da Lei como único instrumento de defesa do indivíduo contra a barbárie absolutista.
As teorias humanistas, individualistas e contratualistas conviveram lado a lado durante todo o século XVII e meados do século XVIII, elevando o indivíduo à categoria de fundamento da realidade religiosa, política, filosófica, social e econômica. O racionalismo, aliado ao movimento da Reforma, fomentou o empirismo e a filosofia da Ilustração, gerando as bases teóricas do Renascimento e da elevação da burguesia ao poder49.
Ainda assim, a iniciativa dos filósofos pré-contratualistas do século XVII não contribuiu para a fundamentação do direito natural, uma vez que suas preocupações centravam-se na justificação do Estado e na origem de sua legitimidade, qual seja, as limitações ao exercício de seu poder.
E se Hobbes chega ao Leviatã (1651), partindo da idéia de que os indivíduos, ao celebrarem o pacto social, abandonam os seus direitos e liberdades ao soberano absoluto que deve proteger os cidadãos, já Locke, na senda da escola de Salamanca, a partir da mesma idéia de contrato, reage contra o processo de
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“Así, las teorías contractualistas aparecen como fruto de la filosofía del individualismo (el hombre como realidad fundante del individualismo como presupuesto religioso, filosófico, político, social y económico del mundo moderno), del proceso de secularización, iniciado con el humanismo renacentista y la Reforma y mantenido y desarrollado por el racionalismo, el empirismo y la filosofía de la Ilustración (al deshacerce la unidad religiosa, que había servido de elemento integrador del mundo medieval, se destruirán también las bases teóricas que permitan una justificación teológica del orden social y político) y los intereses sociales, políticos y económicos de esa nueva clase social en acelerado proceso de consecución de un papel predominante en el desarrollo de los hechos históricos a partir del Renacimiento: la burguesía. El individualismo, el racionalismo y los intereses de la burguesía convivirán sintetizados en las teorías contractualistas a lo largo de los siglos XVII y XVIII.” (FERNÁNDEZ, Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Madri: Editorial Debate, 1984. p. 130)
absolutização, acompanhado de uma máquina burocrática centralizadora, na qual a nobreza continuava a deter posições privilegiadas, mas da qual a burguesia se sentia marginalizada (CANOTILHO, 2003, p. 384).
Assim, se as idéias contratuais de Hobbes (1651) acabaram por legitimar o absolutismo – contratualismo absolutista –, as idéias de Locke (1690) – contratualismo liberal – conduziram à autonomia privada, influenciando a teoria liberal dos direitos fundamentais que, somada aos ideais revolucionários de Rousseau (1762) – contratualismo social democrático – iriam originar os direitos de defesa do cidadão perante o Estado, também denominados direitos de liberdade50.
De fato, é Rousseau que, a partir da formulação da célebre teoria dos contratos, reinsere o ser humano no centro das discussões sobre a legitimação do Estado51
. Mas será Kant (2003, p. 40-41) que irá representar o fim desse processo teórico de construção-descontrução-reconstrução das teorias jusnaturalistas, ao estabelecer como imperativo categórico a moral como princípio de uma legislação universal52
.
Kant representa o ápice de um processo teórico dirigido a depurar as doutrinas jusnaturalistas de elementos empíricos e pseudo-históricos, ao fundar o Direito Natural exclusivamente sobre princípios a priori, enquanto exigências absolutas da razão prática. Para Kant, todos os direitos naturais se resumem no direito de
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“La influencia del Derecho natural racionalista en la historia de los derechos humanos aparece en una serie de juristas y filósofos de los siglos XVII y XVIII, como Grocio, Pufendorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolff o Kant. En todos ellos, lo que en la terminología contemporánea llamamos derechos humanos se expresa como derechos naturales, cuya frente [sic] se encuentra en el Derecho natural. También en todos ellos la idea de los derechos naturales aparece estrechamente conectada con la teoría del contrato social (por esta teoría se va a explicar el origen de la sociedad y del poder político através del paso del estado de naturaleza a la sociedad civil y política basada, a su vez, en la idea del consenso)”. (FERNÁNDEZ, Eusebio. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Madri: Editorial Debate, 1984. p. 91-92)
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“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro como parte indivisível do todo. [...] Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, Soberano quando ativo, e Potência quando comparado aos seus semelhantes. Quanto aos associados, eles recebem coletivamente o nome de povo e se chamam, em particular, cidadãos, enquanto participantes da autoridade soberana, [...].” (ROUSSEAU, J. J. O Contrato Social. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 22)
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Influenciado pela física de Newton, pela teoria racionalista de Leibinz e pelo empirismo de David Hume, Kant foi o primeiro filósofo a estabelecer pressupostos a priori às regras trazidas pela experiência. Para ele, todo o conhecimento é fruto da experiência, o que não implica dizer que dependa unicamente dela. Assim, seria impossível construir postulados universais a partir das faculdades do entendimento humano, sem antes determinar de que maneira elas intervêm no processo cognitivo. Assim, uma ciência pura deveria possuir postulados a priori, de modo a não se deixar contaminar pelas contingências e circunstâncias externas. Nota do tradutor, p. 176.
liberdade, enquanto esta possa coexistir com a liberdade dos outros segundo uma lei universal: tal direito corresponde a todo ser humano em base de sua própria humanidade. Ao próprio tempo, Kant contribuiu diretamente para a formação do conceito de Estado de Direito, categoria independente dos direitos fundamentais, isto é, aquele Estado em que são soberanas as leis, enquanto constituírem a manifestação externa das exigências de racionalidade e liberdade, e não a arbitrária vontade de quem detêm o poder (PEREZ NUÑO, 1998, p. 32)53.
Os direitos naturais vão, portanto, encontrar fundamento no século XVIII, por meio dos filósofos e teorias iluministas, culminando em positivação em diversos e importantes instrumentos legislativos estatais, como a Declaração de Direitos da Virgínia (Declaração de Independência dos EUA), 1776, e a Declaração de Direitos do Homem e Cidadão, em 1789, marco da Revolução Francesa (PECES-BARBA MARTÍNEZ; FERNÁNDEZ GARCIA, 2001, Tomo II, v. III, p. 7).
Influenciados pela Revolução Francesa, os Estados ocidentais passaram a estruturar-se pelo modelo de Estado Constitucional (Estado de Direito) adotado pela França e Estados Unidos, elevando ao rol de direitos fundamentais os direitos naturais, até então reivindicados54
.
O século XIX é marcado pelo surgimento da Escola da Exegese55
, na França, e da Escola Histórica56, na Alemanha, ambas a se contraporem ao Direito
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Tradução livre da autora da seguinte passagem: “Kant representa la culminación de un proceso teórico dirigido a depurar las doctrinas iusnaturalistas de elementos empíricos y pseudohistóricos, al fundar el Derecho natural exclusivamente sobre principios a priori, en cuanto exigencias absolutas de la razón práctica. Para Kant, todos los derechos naturales se compendian en el derecho a la libertad, en cuanto ésta pueda coexistir con la libertad de los demás según una ley universal: tal derecho corresponde a todo hombre en base de su propia humanidad. Al propio tiempo, Kant contribuyó directamente a la formación del concepto de Estado de Derecho, categoría interdependiente con la de los derechos fundamentales, esto es, aquel Estado en el que son soberanas las leyes, en cuanto constituyen la manifestación externa de las exigencias de racionalidad y libertad, y no la arbitraria voluntad de quienes detentan el poder.”
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“A expressão Estado Constitucional parece ser de origem francesa, a expressão governo representativo de origem anglo-saxônica e a expressão Estado de Direito de origem alemã. A variedade de qualificativos inculta, de per si, a diversidade de contribuições, bem como de acentos tônicos”. (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 44)
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Com a Codificação do Direito Civil francês, conhecido como Código de Napoleão, em 1804, é fundada a Escola da Exegese baseada num sistema lógico-formal normativo. Dentre seus expoentes, pode-se citar Prodhon, Bugnet, Laurent, Demolambe e Pothier. (Cf. WOLKMER, Antônio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas. Da Antigüidade Clássica à Modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 192)
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A Escola Histórica apresenta com grande expoente Savigny (1779-1861) que, juntamente com seu discípulo Puchta, deu origem ao movimento que negava a origem do Direito por meio da razão, mas o apresentava como sendo produto da consciência e vontade popular. (WOLKMER, Antônio Carlos. Síntese de uma História das Idéias Jurídicas. Da Antigüidade Clássica à Modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 195)
Natural. A primeira, pela supervalorização do texto legal, preconizava a onipotência do legislador que deveria se ater à validade da norma jurídica e não ao seu valor ou fundamento. A segunda, por acreditar que o Direito não era fruto da razão humana, mas do espírito de determinado povo, dos fenômenos culturais e históricos de determinada comunidade (GUIMARÃES, 1991, p. 58).
A Escola Histórica, ao contrário da Escola da Exegese, não pode ser considerada uma corrente doutrinária fundada no positivismo jurídico, apesar de vir a influenciar a Escola do Pandectistas57
, esses sim positivistas. Essas novas correntes doutrinárias vão também influenciar a fundamentação dos direitos humanos a partir do positivismo jurídico, que terá no século XIX e primeira metade do século XX seu ápice ideológico.