O direito civil não poderia se afastar da norma constitucional, primeiro pela hierarquia que o ordenamento lhe confere e, segundo, pela força principiológica dos direitos fundamentais constitucionais que refletem os valores socialmente aceitos. E a efetividade das normas depende, não apenas da obrigatoriedade que caracteriza as normas jurídicas, mas, também da aceitação social quanto ao seu conteúdo e objetivos.
58 LÔBO, Paulo. Famílias. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41.
59 Para melhor compreender o tema, sugere-se a leitura das seguintes obras: PEREIRA, Tania da Silva;
OLIVEIRA, Guilherme de. O Cuidado como Valor Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008 e PEREIRA, Tania da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. Cuidado & Vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009.
Na esteira do conteúdo constitucional do poder familiar, pode-se dizer que, para o direito civil contemporâneo, ele consiste no “exercício da autoridade dos pais sobre os filhos no interesse destes”60, sendo, obviamente, temporário, enquanto perdurar a menoridade.
Não se deve afirmar, no entanto, que no poder familiar não existam direitos conferidos aos pais. Existem sim, são direitos e deveres em reciprocidade a direitos e deveres dos filhos menores. No entanto, e o que caracteriza para os pais, a ideia de poder-dever são exatamente, os interesses que estão, principalmente, voltados para a pessoa dos filhos. São situações jurídicas que serão melhor esclarecidas mais adiante.
Um problema que pode ser levantado, na interpretação do poder familiar, encontra-se propriamente, na nomenclatura escolhida pelo legislador, para apresentá-lo. Muitos autores defendem que o instituto seria melhor compreendido caso tivesse sido nomeado por autoridade parental. No entanto, não foi essa a escolha de quem tinha o poder para tanto. Pode-se dizer, em defesa de seu conteúdo, que a interpretação que o distancie das regras e princípios constitucionais, com base apenas no nome, não será adequada e, portanto, deverá ser descartada. A expressão poder familiar deve ser entendida por autoridade parental, ainda que literalmente, guarde um outro sentido61.
No âmbito do direito civil, o poder familiar está regulado pelo Código Civil, nos artigos compreendidos entre o de número 1.630 e o 1.638.
Como existe outro diploma legal que também regula a matéria, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Lei 8.069/90 versando nos arts. 21 a 24, sobre a convivência familiar, bem como nos arts. 155 a 163, nas regras procedimentais sobre perda e suspensão do poder familiar, surge a preocupação a respeito das possíveis antinomias entre as duas leis que poderiam resultar na revogação por incompatibilidade de uma delas. No entanto, deve ficar claro que as duas leis não são excludentes, mas, complementares. Paulo Lôbo explicita a distinta abrangência do Código Civil e do ECA, onde no primeiro, estão as dimensões do exercício dos poderes, enquanto no segundo, ressaltam os deveres dos pais62.
Ainda não é fácil definir poder familiar, ou melhor, ainda não é fácil pensar em poder familiar em sua definição e conteúdo constitucionais e o momento em que
60 LÔBO, Paulo. Famílias. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 268. 61 LÔBO, Paulo. Famílias. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 269. 62 LÔBO, Paulo. Famílias. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 272.
vivemos contribui para esta dificuldade. Estamos, ainda, em fase de transição (pra não dizer de crescimento) onde coexistem sólidos valores democráticos com antigas tradições que insistem em gritar nos espíritos brasileiros e por isso, talvez devesse ter sido incluída no Código Civil, uma norma que apontasse o conceito do instituto, a exemplo do Código Civil Francês que é mais explícito ao atribuir a natureza de direitos, deveres e interesses em ambas as esferas jurídicas desse tipo de relação jurídica, em sua redação:
Art. 371-1. A autoridade parental é um misto de direitos e de deveres dirigidos ao interesse dos menores. Ele pertence ao pai e a mãe até a maioridade ou emancipação dos menores para a proteção de sua segurança, saúde e moralidade; para assegurar sua educação e permitir seu desenvolvimento com o devido respeito à sua pessoa. Os pais assistirão os menores nas decisões que lhes concernem, considerando sua idade e grau de maturidade.63
O Código Civil Brasileiro inicia a Seção I, de seu capítulo V, no art. 1.630 enfatizando, mais do que qualquer coisa, a sujeição dos filhos à autoridade dos pais: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”
A ausência de definição normativa abre espaço para as retóricas mais variadas e, exatamente por essa falta de clareza, não se mostram, enquanto tais, os direitos subjetivos dos filhos menores e por isso, questiona-se a própria existência e, consequentemente, a eficácia de tais direitos.
Maria Helena Diniz64, em suas anotações ao Código Civil, interpreta o termo sujeição, como uma sujeição dos filhos à proteção do poder familiar, considerando que este existe para nada mais do que protegê-los.
É inegável que, diante de tudo o que foi exposto, os artigos do Código Civil, bem como do ECA, devam ser interpretados de maneira a viabilizar a dignidade das pessoas humanas integrantes da relação familiar, conduzindo os comportamentos para construir e praticar a solidariedade, com base na responsabilidade e no cuidado, que são os aspectos objetivos da afetividade, priorizando os interesses que justificam a existência
63 “Art. 371-1 – (1) L’autorité parentale est um ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intéêt
de l’enfant. Ele appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’emancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, as santé et as moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parentes associent l’enfant aux décisions qui le concernente, selon son âge et son degré de maturité.” FRANCE. Code Civil. Paris: Litec, 2009, p. 251.
do instituto, ou seja, os interesses dos filhos menores, considerados pessoas vulneráveis pelo atual estágio de vida que experimentam.