Jurídicas do Poder Familiar com base na Teoria de Hohfeld; 2.4 Liberdades no Exercício do Poder Familiar; 2.5 Proteção Integral para a Concretização dos Interesses da Criança e do Adolescente; 2.6 Princípio do Melhor interesse da Criança e do Adolescente na interpretação do Poder Familiar Contemporâneo; 2.7 Definindo o Afeto enquanto Objeto de Relações Jurídicas de Poder Familiar; 2.7.1 A Afetividade como Princípio; 2.7.2 Do Valor ao Princípio; 2.7.3 Afeto e Deveres Jurídicos.
2.1 Situação Jurídica e Relação no Poder Familiar
É possível afirmar que o direito encontra seu fundamento nas relações jurídicas intersubjetivas. Não haveria sentido falar em normas jurídicas se as pessoas não estivessem socialmente relacionadas. Até mesmo o direito de propriedade, aparentemente vinculativo de pessoa (titular) e coisa, encontra sua razão de ser, na existência dos outros sujeitos que integram o todo social e que estão proibidos de interferir desautorizadamente no domínio alheio.
A experiência familiar é a primeira que o ser humano tem, de estar em face de outro. Os laços de família são, comumente, os mais fortes a vincular pessoas. São relações que, em sua maioria, escapam o critério da vontade, conferindo uma permanência obrigatória, seja por razões de ordem biológica ou por força de ordem jurídica, e se voltam para a satisfação dos mais diversos fins, existenciais e materiais, embora quase todos convirjam para a realização puramente pessoal.
Embora seja possível elencar as mais variadas formas de relação entre parentes, interessa ao presente estudo, a relação jurídica entre pais e filhos na vigência do poder familiar.
Neste sentido, seguindo a doutrina de Pontes de Miranda e considerando relação jurídica, a “relação inter-humana, a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna
jurídica”83, entende-se que ser filho significa estar em uma relação fática onde a regra incide, tornando-a jurídica (relação de filiação-maternidade/paternidade)84.
Como se constata na atual dinâmica familiarista, a forma como o direito regula as relações jurídicas nessa área, sofreu alterações significativas. A marca do patriarcado e da hierarquia assentada na prevalência dos interesses paternos perde significativamente a força, dando espaço a um sentido social e cultural, mais condizentes com os fundamentos de dignidade, igualdade e solidariedade que alicerçam os direitos mais fundamentais das pessoas.
Nesse contexto, se faz urgente definir a atuação daqueles que integram as relações jurídicas do poder familiar para que, compreendendo suas posições e funções, seja possível conferir maior efetividade aos interesses merecedores de tutela, em cada caso concreto.
Para uma análise mais acurada dos direitos e deveres que integram as relações do poder familiar atualmente, é necessário entender a situação jurídica em que se encontram pais e filhos. Isto porque a noção de relação jurídica está inserida na ideia de situação jurídica, na condição de espécie e gênero.
De maneira diversa, Perlingieri85 compreende a relação jurídica como sendo o vínculo entre situações jurídicas, colocando estas últimas, na condição de elementos constitutivos da primeira, partindo, assim, da análise de cada sujeito individualmente para, depois, considera-os vinculados.
Em sua abordagem sobre o tema, Marcos Mello apresenta a noção de situação jurídica em duas acepções. A primeira, em sentido lato, que “designa toda e qualquer consequência que se produz no mundo jurídico em decorrência de fato jurídico, englobando todas as categorias eficaciais, desde os mínimos efeitos à mais complexa das relações jurídicas”. A segunda acepção, em sentido estrito, abarca, “exclusivamente, os casos de eficácia jurídica em que não se concretiza uma relação jurídica. 86”
Simplificadamente, Amaral apresenta as situações jurídicas como sendo os:
83 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Borsoi,
1954, t. I, p. 117.
84 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, t. I, p. 117.
85 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução:
Maria Cristina Di Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 115.
86 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia 1ª parte. 4 ed. São Paulo:
(...)
conjuntos de direitos ou de deveres que se atribuem a determinados sujeitos, em virtude das circunstâncias em que eles se encontram ou das atividades que eles desenvolvem. Surgem como efeito de fatos ou atos jurídicos, e realizam-se como
possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito.87(grifos do autor)
As situações jurídicas complexas comportam em seu âmago, a intersubjetividade vista aqui, no sentido de vinculação ou possibilidade de vinculação entre duas ou mais esferas jurídicas. Mas, nem todas as situações jurídicas complexas serão bi ou plurilaterais. Naquelas unilaterais, apesar desta necessária intersubjetividade, delas não resultam de imediato, relações jurídicas88, pois comportam eficácia limitada a uma esfera jurídica, apenas. É o caso, no exemplo de Marcos Mello89, da oferta, inclusive ao público, cuja eficácia remete apenas, àquela esfera jurídica que exteriorizou a vontade negocial.
A concepção de relação jurídica, conforme Amaral estaria vinculada à situação jurídica complexa multilateral, podendo ser conceituada como aquela que “se estabelece entre sujeitos, uns em posição de poder, e outros em correspondente posição de dever.”90
Para Marcos Mello91, essa correspectividade é um dos princípios fundamentais (entre a intersubjetividade e a essencialidade do objeto) a reger as relações jurídicas. Assim, apresenta o seguinte esquema representativo das relações jurídicas, aqui representadas pela letra R:
SUJEITO ATIVO R SUJEITO PASSIVO
↕ OBJETO ↕
DIREITO ↔ DEVER
87 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 222. 88Aqui considerada a relação jurídica em sentido estrito, vez que, sendo todo o direito, relacional,
guardando a sua própria razão de ser na coexistência humana, toda situação jurídica seria relação jurídica de forma ampla. Assim, por exemplo, as qualificações jurídicas como capacidade, só se justificam pela vivência das pessoas em face de outras.
89MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia 1ª parte. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 166.
90 AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195. 91 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia 1ª parte. 4 ed. São Paulo:
↕ ↕ PRETENSÃO ↔ OBRIGAÇÃO ↕ ↕ AÇÃO ↔ SITUAÇÃO DO ACIONADO ↕ ↕ EXCEÇÃO ↔ SITUAÇÃO DO EXCETUADO
O esquema apresentado por Marcos Mello, seguindo a diretriz de Pontes de Miranda é de extrema relevância para a compreensão dos elementos eficaciais das relações jurídicas, no entanto não se pode esquecer que algumas situações complexas vão se apresentar mais complexas ainda, como é o caso das relações jurídicas decorrentes do poder familiar. A própria denominação do instituto contribui para a confusão existente quanto às posições assumidas na relação jurídica. A palavra poder, mantida atualmente, ressalta a posição dos pais em relação aos filhos menores, conferindo uma falsa ideia de supremacia hierárquica, quando esse não é o telos contemporâneo do instituto.
Considerando as relações jurídicas do poder familiar, inseridas no momento eficacial do fato jurídico92, se reconhece a dinamicidade do instituto. A estrutura do antigo pátrio poder não se adequa mais ao que se espera da relação entre pais e filhos em dias atuais. Quando a Constituição Federal expressa a prioridade absoluta dos interesses das crianças e adolescentes quanto à realização de seus direitos fundamentais, afasta qualquer interpretação contrária à ideia de que eles são, hoje, os principais sujeitos de direito do poder familiar e assim, juridicamente situados de maneira ativa.
92Para Pontes de Miranda as relações jurídicas do Poder Familiar, ainda poderiam ser classificadas como
relações intra-jurídicas, diferentemente das relações de parentesco que seriam fundamentais ou básicas. A distinção entre uma e outra consiste na ideia de que as relações básicas seriam a juridicização de relação, enquanto as outras seriam oriundas da eficácia do fato jurídico. PONTES DE MIRANDA, Francisco.
2.1.1 Situações Jurídicas Patrimoniais
As relações jurídicas do poder familiar não são complexas apenas pela bilateralidade estruturante ou pela dificuldade em se definir as posições de seus sujeitos. Os interesses que animam os possíveis objetos desses tipos de relações, também sofreram significativas alterações na reconfiguração que fez do pátrio poder, o atual poder familiar.
É certo que o fenômeno da repersonalização do direito privado coloca o ser humano no centro de interesse do ordenamento jurídico e é para a sua realização existencial que se deve voltar a atenção de todo aquele que se dedica ao estudo e à aplicação do direito. No entanto, isso não exclui a significativa importância dos bens materiais na vida das pessoas, inclusive considerando sua imprescindibilidade à manutenção da vida e à manutenção da sociedade.
Assim é que durante o poder familiar, todos os direitos fundamentais, materiais ou imateriais, imaginados constitucionalmente e necessários à realização da dignidade humana, deverão ser garantidos às crianças e aos adolescentes, competindo primeiramente, aos pais, assegurar que sejam satisfeitos.
Ainda que esteja claro que é na pessoa em si, que se concentram os fins do direito e, por isso mesmo, que os interesses existenciais ganham relevância em relação aos materiais, é inegável que o viés econômico também seja imprescindível à realização da personalidade dos sujeitos e assim, também, à satisfação daqueles interesses existenciais. Ocorre que, reconhecer o papel de devedores, dos pais, quanto aos gastos financeiros com alimentação, vestuário, mensalidades escolares de seus filhos, não causa estranhamento; no entanto, não é tão fácil admitir a existência de verdadeiros deveres, nas condutas necessárias e adequadas a garantir a construção e realização das personalidades de seus filhos, por se aproximem mais do aspecto emocional.
Nas relações jurídicas entre pais e filhos, quando os interesses a serem realizados, forem materiais, parecem se revestir de um contorno jurídico mais definido. Todos os elementos do esquema anteriormente apresentado, nas lições de Marcos Mello estarão marcadamente presentes. Assim, por exemplo, na obrigação de prestar alimentos, tem- se, claramente, a presença do sujeito ativo e do passivo, de direito e dever, pretensão e obrigação, ação e situação do acionado, exceção e situação do excetuado.
Assim, no poder familiar, apresentam-se claramente, deveres de dar e de fazer, como já era, no sistema anterior, no entanto, entre as diferenças dos modelos, para além da atual igualdade entre os pais, no exercício do poder familiar, está a divisão de tarefas, que antes, concentrava os deveres de dar, sob a responsabilidade paterna, reservando o fazer, às mães. Atualmente, ainda se cobra mais o cuidado da mãe e o sustento material do pai, mas, a justificativa para isso, ainda é cultural e não mais, jurídica.
2.1.2 Situações Jurídicas Existenciais
Enfatizando o aspecto atributivo da situação jurídica, embora ressaltando a relação entre sujeitos e objeto (res em sentido mais geral, que vai da parcela do mundo físico, passando pelos atos humanos até às qualificações morais e sociais), Torquato de Castro critica o idealismo presente em diversas tentativas de conceituar situação jurídica, o que fica evidenciado na definição, influenciada pela filosofia existencialista, de situação, que seria “a realidade do homem enquanto existência situada93” (grifo do autor). Em termos jurídicos, significando “a pura realidade existencial do homem, já visto como imerso nos fatos, já como sujeito, diante da ordem jurídica.94” Assim, tanto as situações de fato como as situações jurídicas, seriam situações existenciais.
A afirmação que insere no contexto existencial, toda e qualquer situação jurídica, ainda que voltada para os interesses puramente patrimoniais, serve, também, para ressaltar as circunstâncias do caso concreto a ser considerado, fugindo de uma abstração positivista superada.
A percepção do caso concreto vai ser importante para, mais adiante, traçar o que pode ou não ser considerado como impossibilidade, em um sentido mais amplo, de cumprir com os deveres que se tenha, considerando a impossibilidade, como falta de capacidade financeira, mais facilmente percebida, como também, como ausência de capacidade emocional.
Ainda que sejam consideradas, toda e qualquer situação jurídica, uma situação existencial, ainda é possível proceder com a classificação em direitos existenciais e patrimoniais, a depender se o conteúdo econômico do interesse a ser protegido, for
93 CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica em Direito Privado Nacional: Estrutura, causa e
título legitimário do sujeito. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 53.
94 CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica em Direito Privado Nacional: Estrutura, causa e
considerado principal, meramente instrumental ou ausente. Nas relações do poder familiar, os interesses a serem perseguidos, serão todos, quase absolutamente, existenciais, prevalecendo o caráter instrumental do conteúdo econômico na maioria dos direitos subjetivos que decorram daquelas relações jurídicas. Nesse sentido, afirma Perlingieri, que “um conceito exclusivamente patrimonialista não responde aos valores os quais inspiram um ordenamento moderno.95”
Diante da relevância constitucional, voltada aos interesses existenciais, sobretudo a partir de uma principiologia que inicia no ideal de dignidade humana é até possível incluir certos interesses patrimoniais na categoria de situações jurídicas existenciais. “São (...) situações patrimoniais que por seu estreito vínculo com o livre desenvolvimento da pessoa, assumiram relevância existencial.96”
Assim considerados a partir dos interesses, os direitos próprios do poder familiar, sejam eles patrimoniais ou não, deverão estar inseridos no conceito de situações jurídicas existenciais, tendo em vista que é para a realização da pessoa que eles se apresentam no poder familiar. Na realidade, as situações jurídicas devem ser consideradas como um corpo único composto por sujeitos em suas posições específicas e seus conjuntos de interesses sejam eles de qualquer natureza, desde que considerados relevantes, sérios e úteis pelo ordenamento jurídico nacional.
Ainda assim, é necessário apresentar a tradicional classificação bipartida para, no mínimo, para mostrar a incoerência de se aceitar as relações jurídicas patrimoniais com seus elementos de direitos e deveres, pretensões e obrigações e titubear quando se trate de relações jurídicas existenciais, apenas por lhes faltar o conteúdo econômico e estarem, frequentemente, acompanhadas de forte carga emocional. Considerando a estrutura relacional e o reconhecimento jurídico dos interesses que buscam realizar, é fácil perceber que não assiste razão para uma percepção tão marcadamente distinta entre elas.
Nas suas diversas possibilidades relacionais, a família é, para a doutrina atual, de vital importância, como local de realização da personalidade de seus integrantes. Com
95 Tradução livre para “Uma concezione esclusivamente patrimonialistica non responde ai valori ai quali
s’ispira un ordinamento moderno”. PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità
Constituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, p. 318.
96 Tradução livre para “Vi sono (...) situazioni patrimoniali che, per lo stretto legame al libero sviluppo
della persona, assumono rilevanza esistenziale PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità
relação às crianças e adolescentes é ainda o ambiente necessário à construção e ao desenvolvimento de suas personalidades. Assim é nesse propósito que devem se concentrar os esforços dos pais/mães, para que seus filhos se desenvolvam de maneira plena.