Les parties

Tout marché est un contrat synallagmatique qui produit des effets à l’égard de ses cocontractants : l’administration tout d’abord, mais aussi le titulaire du marché qui peut être une personne privée ou publique.

§1– Le maître d’ouvrage

C’est la personne publique qui fait juridiquement partie du marché et pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés. Il s’agit en fait de l’autorité qui, au nom de l’un des organismes publics soumis aux règles du C.M.P., passe le marché avec l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire.

L’article 4-11 du décret du 20/03/2013 définit cette autorité en tant que

« Maître d’ouvrage: autorité qui au nom de l’un des organismes publics visés à l’article 2 du C.M.P. passe le marché avec l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services. » Cette autorité peut être désignée en tant que telle, en fonction de sa forme juridique : l’Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public.

Il s’agit d’une personne morale qui donne l’ordre pour lequel est réalisé le produit et qui remplit dans ce cas une fonction d’intérêt général dont elle est investie et en conséquence elle ne peut se démettre. Elle est responsable de la bonne fin du projet. C’est le maître d’ouvrage qui formalise le projet, identifie et définit les besoins. Les règles d’exécution des marchés de travaux publics lui confèrent un rôle prépondérant dans la conduite des opérations de réalisation des prestations contractualisées.

Quant à l’autorité compétente qu’est une personne physique, l’article 64 du décret du 21 avril 1967 portant règlement général de la comptabilité publique indique que « de droit, les Ministres sont ordonnateurs », l’article 2 de la loi 45-08 du 18/02/2009 relative à l’organisation des finances locales désigne le président du conseil communal comme ordonnateur, l’article 8 de la loi 69-00 du 11/11/2003 relative au contrôle des établissements publics définit le directeur de l’établissement public en tant qu’ordonnateur chargé d’engager, liquider, mandater et approuver les marchés.

Pour les services déconcentrés de l’Etat, deux cas sont possibles : s’ils dépendent du Wali ou du Gouverneur, c’est l’un d’eux qui, après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas du Wali ou du Gouverneur, c’est le Ministre de tutelle qui en a la charge. Cela ne fait pas obstacle à ce que le Ministre définisse des politiques d’achat pour l’ensemble de ces services.

Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés, l’autorité compétente est le directeur. Il lui appartient donc de désigner les personnes habilitées à accomplir les démarches relatives, soit pour la conclusion des marchés, soit pour d’autres actes. Toutefois, il convient dans ce cas de se référer aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.

En ce qui concerne les collectivités territoriales, en principe, l’autorité compétente est l’assemblée délibérante ou l’exécutif local qui peut se faire représenter, sauf pour la signature du marché, selon les conditions autorisées par les textes.

A cet égard, il convient de se référer à l’arrêté n° 3610-13 du 12/12/2013 du Ministre de l’Intérieur ainsi qu’aux règles de la charte communale de 2009, laquelle précise les dispositions régissant les compétences en la matière des différents organes d’une collectivité.

Il s’agit en fait d’une personne responsable du marché et son rôle est de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d’achat appropriée et de la mener à bien sous sa responsabilité. C’est la personne physique ou son représentant qui est responsable de la bonne passation et de l’exécution des marchés publics.

La notion de personne responsable du marché ne doit pas être confondue avec la notion la personne publique acheteuse, qui correspond au maître d’ouvrage au sens de l’article 4 du code des marchés.

La personne responsable du marché et la personne publique acheteuse peuvent être le propriétaire de l’ouvrage ; c’est le cas général, mais ce peut être une autre personne publique qui se voit confier la maîtrise de l’ouvrage. L’article 161 du décret du 01/07/2013 évoque la notion de maître d’ouvrage délégué.

§2- Le maître d’ouvrage délégué

Conformément à l’article 164 du code des marchés publics (C.M.P.), un maître d’ouvrage délégué est un organe ou une personne mandatée par le

maître d’ouvrage afin d’entamer les démarches relatives à la conclusion et l’exécution, en son nom et pour son compte, du contrat de marché public ou de délégation de service public.

La désignation du maître d’ouvrage délégué est opérée selon que la mission est confiée à une administration ou à un établissement public, une société d’Etat ou une filiale publique. Dans le premier cas et conformément à l’article 161 du C.M.P., c’est au ministre concerné ou au directeur de l’établissement public de désigner le maître d’ouvrage délégué sur la base d’une convention. Dans le second cas, la désignation est opérée par une décision du Chef du Gouvernement et sur l’avis du Ministre chargé des Finances.

Le maître d’ouvrage délégué dans ce cas-là est une administration, un organisme public ou parapublic, ce qui exclut la désignation d’une personne privée comme maître d’ouvrage délégué.

Il s’agit d’un « mandat » ou d’une « procuration. » On désigne ainsi à la fois le pouvoir et le document par le biais duquel ce pouvoir est transmis.

Concrètement, c’est sur la base d’une convention ou d’une décision par laquelle une personne publique donne à une autre le pouvoir d’accomplir pour elle un ou plusieurs actes de nature juridique.

La délégation de maîtrise d’ouvrage est ainsi confiée sur la base d’un écrit qui fixe de manière exhaustive les missions à exécuter pour le compte du maître d’ouvrage.

La lecture de l’article 161-1-§4 montre qu’il s’agit d’un mandat dans la mesure où il « représente le maître d’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui sont confiées » ; en outre, il n’est responsable que de

« la bonne exécution des attributions dont il a été chargé.» Il y a donc une délégation de compétences dans la démarche du maître d’ouvrage et le maître d’ouvrage délégué intervient en qualité de mandataire du maître d’ouvrage et non pas en qualité de simple conseiller de celui-ci.

L’article 161-1-§2 indique que le délégué définit les conditions administratives et techniques de l’ouvrage qui sera étudié et exécuté, élabore et signe les différents contrats, la passation des marchés et en conséquence veille au choix des entreprises et des fournisseurs, prépare et gère leurs marchés, s’occupe de la gestion financière et administrative de l’opération.

A cet effet, il s’assure de la faisabilité de la mise en œuvre du projet sous tous les aspects organisationnels, juridiques et de la planification budgétaire ; il garantit la coordination et le pilotage durant toute la durée de vie du projet, contrôle et réceptionne les prestations fournies par le maître d’œuvre - et

agrée les sous-traitants le cas échéant - depuis les phases de spécifications d’avant-projet, de rédaction des cahiers des charges jusqu’aux dossiers des ouvrages exécutés.

Ainsi, à partir du moment où l’article 161 indique, lors de l’approbation et de la notification d’un décompte général, que la réception de l’ouvrage entre dans la mission du maître d’ouvrage délégué, il appartient à celui-ci de s’assurer que ce document, le décompte général, n’est pas entaché d’erreurs ou d’omissions qui ne devraient pas échapper à un professionnel, faute de quoi il engage sa responsabilité en cas d’erreur dans le décompte général.

Cependant, lorsque la convention stipule que la réception de l’ouvrage ne peut intervenir qu’après accord exprès de la collectivité ou que le maître d’ouvrage manifeste d’une manière claire et sans équivoque son refus de procéder à la réception de l’ouvrage, dans ce cas, il ne peut y avoir réception de ce dernier sans leurs accords explicites, et ce en application de l’article 161-2-h qui dispose que la convention prévoit notamment « les conditions d’agrément des avant-projets et de réception de l’ouvrage. »

Dans l’éventualité d’un différend, il appartient au maître d’ouvrage délégué d’ester en justice et de conduire les actions devant les juridictions compétentes pour le compte de son mandataire ; il doit aussi accomplir toutes les diligences dans le respect des dispositions juridiques applicables, faute de quoi il endosse la responsabilité.

§3- La personne privée attributaire

Afin d’exécuter les travaux ou les prestations, l’administration est amenée à faire appel à des personnes privées et à passer des contrats avec elles sur la base de la liberté d’accès à la commande publique prévue par le décret.

En principe, les personnes privées ne rentrent pas dans le champ d’application des règles du code des marchés publics (C.M.P.). Mais dès que la personne privée devient titulaire du marché, elle se voit tenue de respecter les règles du décret sur les marchés publics. A ce titre le prestataire pourra se voir opposer les règles prévues par les lois et les règlements en vigueur en cas de manquement à ses obligations.

L’implication de la personne privée commence tout d’abord avec l’acte d’engagement qui est destiné à devenir la pièce maîtresse du marché.

Il doit être signé par une personne habilitée à engager l’entreprise. La signature confirme que le « concurrent » a accepté toutes les conditions qui ont été exposées par la personne publique dans les documents de la

consultation. Cette signature est obligatoire. Si l’acte n’est pas signé, l’offre du concurrent est réputée comme inexistante et de ce fait irrecevable. La personne publique n’a aucune obligation de demander à un concurrent de lui renvoyer un acte signé en cas d’omission.

Par « personne habilitée à engager l’entreprise », on entend le chef d’entreprise d’une entreprise individuelle ou le représentant légal d’une société. Il s’agit donc de la personne qui est mentionnée comme telle au registre du commerce : il est ainsi le gérant d’une S.A.R.L., le P.D.G. ou le directeur général d’une société anonyme. En effet, si la personne habilitée à engager la société a le statut de dirigeant, un extrait du registre du commerce peut justifier de son pouvoir à engager la société. S’il s’agit d’une autre personne, il faut nécessairement une délégation de pouvoir.

A cet égard il faut noter qu’au moment de la liquidation et du mandatement de la créance, le nom auquel les montants doivent être réglés et qui figure dans le contrat du marché doit être le même que celui au nom de qui les montants sont libellés, car souvent on constate une discordance entre le nom du contractant et celui du bénéficiaire porté sur l’ordre de virement, d’où le rejet de la dépenses par le comptable. Il s’agit de respecter le caractère libératoire de la dépense.

L’article 4 du C.M.P. liste deux catégories de personnes privées appelées à participer, à contracter ou à exécuter le marché. La première catégorie fait référence au concurrent, qui peut être toute personne physique ou morale qui propose une offre en vue de la conclusion d’un marché. La deuxième catégorie fait une distinction entre un attributaire et un titulaire selon que l’approbation du marché est notifiée ou non. L’attributaire est un concurrent dont l’offre a été retenue mais dont l’approbation n’a pas été notifiée. Il reste lié par son engagement jusqu’à l’expiration du délai prévu par l’article 15-3 du décret. En revanche, le titulaire d’un marché notifié est lié définitivement à l’administration et le refus d’exécuter le marché entraîne des sanctions.

§4- La personne publique attributaire

Aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public.

Toutefois, les modalités d’intervention de la personne publique candidate doivent être en harmonie avec les principes édictés par le code des marchés, notamment le principe de la concurrence entre cette entité publique et d’autres entreprises afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique.

Pour que la personne publique ne bénéficie pas de certains atouts qui faussent les conditions dans lesquelles s’exerce la concurrence entre la personne publique qui soumissionne et les autres candidats, elle devra être en mesure de justifier que le prix qu’elle propose a été déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu’elle n’a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public. A part ces réserves minimes, rien ne s’oppose à la participation d’une personne publique à une soumission.

§5- L’architecte

Le recours à un architecte pour la réalisation de bâtiments à usage public est obligatoire. Le domaine de son intervention est encadré par différents textes, notamment la loi du 12/07/1991 relative à l’urbanisme, et les dispositions de l’article 89 du C.M.P. notamment le paragraphe 2 qui prévoit que « Les prestations architecturales sont conclues sur la base d’un contrat d’architecte qui fixe les clauses administratives, techniques et financières applicables à la prestation à exécuter. »

La lecture du contenu de l’article 4 du contrat type annexé à l’arrêté n°

1874-13 du 13 novembre 2013 permet de dégager les grandes lignes du rôle du maître d’ouvrage et la mission confiée à l’architecte qui devient maître d’œuvre.

A cet effet, l’architecte se voit attribuer une mission principale qui découle des stipulations contractuelles et une mission accessoire qui résulte de sa formation et de son expérience, qui pallie le manque de connaissances techniques chez les maîtres d’ouvrage.

La mission principale comprend essentiellement la conception de l’œuvre, l’assistance du maître d’ouvrage sur les plans administratif (étude et rédaction du projet), professionnel (direction, contrôle et surveillance de l’exécution) et technique (calcul et contrôle des ouvrages de béton armé).

Sans nul doute, la conception de l’ouvrage est le fondement de la mission de l’architecte, maître d’œuvre. Cette mission engage la responsabilité de l’architecte en cas de défaut et de vice de construction.

La conception du projet débouche sur un avant-projet, puis sur un projet définitif appelé aussi dossier d’exécution. C’est ce projet qui permet aux entrepreneurs de mieux appréhender l’étendue et la consistance des

travaux à exécuter éventuellement. Il est constitué d’un dossier de plans et de détails d’exécution et d’un dossier de consultation.

Sur le plan administratif, l’architecte est amené à assister le maître d’ouvrage dans la mise en forme et le dépôt de la demande de permis de construire ainsi que dans le lancement du marché. A ce niveau, l’architecte se limite à assister le maître d’ouvrage dans l’accomplissement de ses démarches administratives et ne se substitue nullement à lui.

Aussi, il incombe essentiellement à l’architecte de diriger et de surveiller l’exécution des travaux. Cette obligation implique sa présence sur le chantier, faute de quoi le maître d’ouvrage doit sommer l’architecte par une mise en demeure pour manquement à cette obligation.

Le maître d’ouvrage délivre l’ordre de service portant ouverture du chantier ; mais ce document est contresigné par l’architecte qui, dans le cadre de sa mission de direction, doit communiquer aux entrepreneurs toutes les directives qui portent sur les« aspects techniques et architecturaux. » La direction et la surveillance des travaux par l’architecte consistent à veiller à ce que les ouvrages soient exécutés conformément aux plans, devis et autres prescriptions.

C’est une mission qui engage la responsabilité de l’architecte, non seulement au regard de son éventuelle impéritie ou défaut de prévoyance à l’occasion de l’établissement de ses plans, mais encore concernant les négligences et les fautes apportées à la construction réalisée sous sa responsabilité et sous sa surveillance. A cet effet et en vertu de l’article 55-5 §2 du contrat d’architecte, l’approbation par le maître d’ouvrage des rapports ou des documents relatifs à l’exécution de chaque mission ou phase du marché

« ne dégage pas l’architecte de sa responsabilité contractuelle telle qu’elle résulte des clauses du contrat. »

La mission accessoire réside dans l’obligation d’assistance au maître d’ouvrage, une mission qui découle du code des devoirs professionnels de l’architecte et qui fait de lui le guide et le conseiller de son client.

En effet, avant de procéder à l’élaboration de l’avant-projet, le maître d’ouvrage doit exprimer ses besoins, ses souhaits, les impératifs que recouvre la commande publique. Ces impératifs doivent être matérialisés par un programme élaboré en principe par le maître d’ouvrage pour l’architecte en vue d’une conception qui reflète les contours du projet. Le programme de l’ouvrage dans ce cas est un élément clé et une pièce maîtresse du

processus par lequel le maître d’ouvrage définit les objectifs de l’opération à réaliser et précise ses exigences.

Or, eu égard à la complexité de la tâche, c’est vers l’architecte que le maître d’ouvrage se tourne afin d’élaborer ce programme ou de le compléter.

Section 2