Le marché reconductible

Il s’agit d’un renouvellement des termes d’un contrat quand la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont susceptibles d’être déterminées aussi exactement que possible à l’avance, à condition que ses caractéristiques restent inchangées, ce qui le différencie de la procédure des marchés cadres, et que par ailleurs ce renouvellement n’excède pas la durée fixée par la réglementation.

§1- Les critères des marchés reconductibles

L’article 7 du C.M.P. indique les conditions dans lesquelles, dans ce type de marché, des besoins déterminés et identifiables à l’avance mais revêtant des caractéristiques spécifiques, peuvent être réalisés pendant une période reconductible. La réglementation qui régit cette matière impose un faisceau d’indices pour justifier le recours à cette procédure, notamment l’aspect quantitatif et répétitif des besoins ainsi que la durée du renouvellement.

Le premier critère justificatif est l’aspect prévisible et quantifiable de la prestation. Il résulte des termes de l’article 7 §1 qui disposent qu’il peut être passé des marchés dits “marchés reconductibles” lorsque les quantités peuvent être déterminées aussi exactement que possible à l’avance, c’est-à-dire avec précision par le maître d’ouvrage. Cette notion de prévisibilité corrobore parfaitement les dispositions de l’article 5 qui prévoit que « Les prestations qui font l’objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l’étendue des besoins à satisfaire. »

Un besoin quantifiable signifie que l’objectif de satisfaire aux besoins de l’administration doit être formulé de manière exacte et spécifique, c’est-à-dire qu’il doit recouvrir tout ce qui est nécessaire sans ambiguïté, tout en répondant à des critères limités en termes de délais de date et de quantité.

Il s’agit donc de la notion de besoins quantifiables, mais en même temps qui présentent un caractère prévisible, répétitif et permanent, notamment les spécifications, la consistance et les modalités d’exécution.

Un besoin répétitif est un besoin qui se reproduit de façon monotone, qui se répète sans cesse selon une cadence déterminée, selon un cycle qui se répète sur un produit précis et étalé dans le temps d’une manière stable.

Ce sont ces deux éléments, de besoin quantitatif à l’avance et selon un cycle répétitif, qui différencient le marché reconductible du marché cadre.

A cet égard, lorsqu’un projet est trop important, l’administration doit trouver des partenaires qui lui permettront de rendre ce projet réalisable. Pour ce faire, le phénomène qui prendra place sera l’adoption du besoin par cette autre personne qui est, en l’occurrence, le titulaire du marché.

Le deuxième critère est relatif à la notion de la durée du marché qui ne doit pas être illimitée: le paragraphe 4 de l’article 7 du C.M.P. a encadré cette durée en précisant clairement que le marché reconductible est conclu pour

« une période n’excédant pas l’années en cours» c’est-à-dire une année budgétaire et que « la durée totale de chaque marché ne doit pas dépasser trois ou cinq années consécutives » selon la nature de la prestation objet du marché.

Trois remarques s’imposent: d’une part l’année en cours correspond en fait à la prestation qui pourrait être réalisée durant une année et dans la limite des crédits de paiement ouverts à cet effet, et c’est la valeur de l’ensemble des prestations à réaliser sur ces trois années budgétaires qu’il faut prendre en considération ;

D’autre part, la reconduction du marché ne doit pas excéder, pour la totalité du marché, trois ou cinq années budgétaires, ce qui correspond à un marché d’un an reconduit deux à quatre fois de suite ;

Enfin, le réajustement ne doit intervenir, ni au cours de l’exécution du marché, ni à la fin de l’année budgétaire pour modifier le prix ou la consistance de la prestation susceptible d’être réalisée. Les termes de l’article 7 -2 sont clairs : « Les marchés reconductibles doivent déterminer notamment les spécifications, la consistance, les modalités d’exécution

et le prix des prestations susceptibles d’être réalisées.» Cette disposition est complétée par l’alinéa 4 §1 qui prévoit que « Pendant la durée du marché reconductible, les quantités des prestations à exécuter et leur délai d’exécution sont précisés pour chaque commande par le maître d’ouvrage en fonction des besoins à satisfaire.»

Cependant, au moment de la reconduction et si le C.P.S. le prévoit, « chacune des parties contractantes peut demander qu’il soit procédé à une révision des conditions d’exécution du marché et que les prestations à réaliser dans le cadre du marché reconductible puissent faire l’objet de modifications.» Il est donc question de révision et de modification.

La modification porte sur les prestations à réaliser, mais aucune indication ne permet de prévoir l’ampleur de cette modification, aucun référentiel ne permet de procéder à une modification encadrée, ce qui laisse la porte ouverte à toutes les éventualités. La seule indication donnée par l’article 7-4 §3 du décret est le renvoi au C.C.A.G. : « Ces modifications sont effectuées dans les conditions prévues au cahier des clauses administratives et générales, applicables à la prestation objet du marché reconductible.»

Quant aux conditions d’exécution d’un marché reconductible, elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation et elles n’ont rien à voir avec les critères d’attribution.

Ces conditions d’exécution peuvent comporter des éléments d’ordre socio - économique ou environnemental qui prennent en compte les objectifs annoncés par l’article premier du décret, tels que le développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social. Il s’agit des clauses devant être impérativement respectées par le concurrent dans son offre.

§2- Le cadre juridique

La durée du marché est une notion essentielle dans le dispositif des marchés reconductibles. La combinaison du principe de la concurrence et de la règle de l’égalité et de la liberté d’accès à la commande publique, impliquent que la reconduction ne doit pas être excessive ou constituer un alibi pour esquiver une remise en concurrence périodique.

Par ailleurs, tout contrat comportant une clause de reconduction sans limitation dans le temps de la durée totale du contrat doit être considéré comme illégal. Les termes de l’article 7 § 3 du code des marchés sont catégoriques : « Les marchés reconductibles doivent indiquer » la durée pour laquelle ils sont conclus. Le nombre des reconductions doit donc être fixé en tenant compte de la nature des prestations.

Il va de soi de préciser que ces termes de l’article 7-3 imposent que la mise en concurrence soit réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, période de reconduction comprise. Ainsi, en tenant compte dès l’origine de la durée totale du marché, la personne publique remplit ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence pour l’avenir, pour chacune des nouvelles reconductions qu’elle décidera de mettre en œuvre.

Cependant, il est conseillé aux personnes publiques de ne s’engager que pour la période initiale du marché. Par la suite, le maître d’ouvrage décidera, à chaque reconduction, s’il y a lieu ou non de poursuivre l’exécution du marché dans les mêmes conditions que celles mises en œuvre lors de la période initiale, sans avoir recours à une nouvelle mise en concurrence et sans que le titulaire oppose son refus, sauf stipulations contractuelles contraires prévues par le marché.

Ceci étant, il faut s’interroger si l’application de la clause de la reconduction tacite du contrat génère ou non un nouveau marché ou si elle constitue purement et simplement un prolongement du marché initial.

En effet, la reconduction, quelle qu’en soit la forme, ne peut pas être considérée comme la disparition de l’ancien contrat et la naissance d’un nouveau : l’article 7 § 4 dispose que « La non reconduction du marché est prise à l’initiative de l’une des deux parties au marché moyennant un préavis », ce qui signifie explicitement que tant qu’il n’y a pas de dénonciation de l’une des deux parties, la reconduction est acquise et par voie de conséquence, lorsque la personne publique responsable du marché reconduit le marché, elle prend simplement la décision de poursuivre son exécution, ce qui ne fait pas naître un nouveau marché par l’application d’une clause de reconduction tacite. C’est la raison pour laquelle la mise en concurrence est réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, période de reconduction comprise.

En outre, la reconduction tacite implique qu’elle n’est pas prise sur la base d’une décision écrite ; en revanche la dénonciation doit être matérialisée par un préavis, un écrit notifié selon les règles qui gouvernent la matière.

Sur le plan comptable, l’alinéa 5 prévoit une individualisation des décomptes pour chaque période qui coïncide avec l’année budgétaire et, à terme, un décompte général qui comporte des précisions sur les opérations comptables antérieures : « Le maître d’ouvrage est tenu, à la fin de chaque année budgétaire, de solder les marchés reconductibles en établissant un décompte à hauteur du montant des prestations réalisées au titre de l’année considérée.» Il s’agit en fait d’une opération purement comptable, qui n’a pas d’incidence juridique sur le déroulement de l’exécution du marché

reconductible et l’établissement d’un décompte général définitif, lequel a pour objet de mettre fin au contrat.

§3- Le nantissement du marché reconductible

Pour la cession des créances portant sur les créances relatives au marché reconductible, l’autorité compétente délivre l’exemplaire unique du marché pour le montant total du marché qui couvre aussi les éventuelles reconductions.

Si le cessionnaire est bénéficiaire d’une cession de l’ensemble des créances relatives au marché, il est désintéressé au fur et à mesure des versements à hauteur du montant de la période initiale, puis à concurrence du montant des reconductions si le marché est reconduit.

A cet égard, il faut insister sur le fait que le cessionnaire, sauf en cas d’acceptation de la cession par la personne publique, ne détient pas plus de droits que le cédant. A la demande du titulaire du marché, la personne publique n’est tenue de délivrer l’exemplaire unique qu’à hauteur et à concurrence des prestations prévues pour chaque période du marché.

§4- La sous-traitance du marché reconductible

Le titulaire d’un marché reconductible peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition de respecter la spécificité du déroulement de l’exécution de ce type de contrat. A cet effet, le titulaire du marché doit préciser, dès le dépôt de l’offre, la nature des prestations à sous-traiter et avoir l’agrément du maître d’ouvrage. Cette opération d’information du maître d’ouvrage quant au sous-traitant doit être renouvelée à chaque reconduction tacite du marché, sauf stipulations contraires prévues par le C.P.S., puisque la reconduction concerne le marché et non l’acte spécial de la sous-traitance ; par ailleurs l’acceptation du maître d’ouvrage ne porte que sur la période initiale du marché : autrement dit, la reconduction du marché est considérée comme une disparition de l’acte spécial de la sous-traitance qu’il faut renouveler à chaque reconduction.

Section 4

Les marchés à tranches conditionnelles

Le régime des marchés à tranches conditionnelles est défini par l’article 8 du C.M.P. En vertu de cet article, un marché à tranches conditionnelles est un marché portant sur l’ensemble d’une prestation dont l’exécution complète est incertaine pour des raisons économiques ou budgétaires. Cette incertitude fait que ce type de marché a pour caractéristique essentielle de scinder l’exécution de la prestation en plusieurs tranches, dont une tranche

ferme « que le titulaire du marché est certain de réaliser » et « une ou des tranches conditionnelles » que le titulaire réalisera éventuellement « s’il en reçoit l’ordre de service du maître d’ouvrage.»

§1- Le champ d’application

Un marché à tranches conditionnelles est un contrat dont les prestations sont parfaitement identifiables : « Le marché à tranches conditionnelles doit porter sur la totalité de la prestation et définir la consistance... » Cela signifie que le maître d’ouvrage peut déterminer dans l’ensemble les composantes du projet ou de la prestation à fournir ou à réaliser sur la base d’un programme pluriannuel, défini en totalité, mais que sa mise en exécution complète ne peut pas être garantie, et ce pour des raisons économiques, financières et techniques.

Concrètement cela indique que la consistance et l’étendue des différentes tranches sont obligatoirement définies dans le marché initial. Chacune des opérations dont l’objet est en relation avec l’opération globale envisagée donne lieu à la remise d’un prix et d’un délai d’exécution.

Toutefois, ce marché fractionné, même s’il peut être composé de plusieurs tranches conditionnelles, n’en constitue pas moins un marché unique. En conséquence, l’affermissement (ou la réalisation) d’une tranche conditionnelle ne peut être considéré comme un nouveau marché.

A cet effet, pour le titulaire du marché à tranches conditionnelles, le paragraphe premier de l’article 8 du décret lui offre une exclusivité unique d’exécution, dans la mesure où c’est la mise en concurrence unique portant sur l’ensemble des tranches à réaliser qui a été privilégiée, et non la mise en concurrence sur chacune d’elles.

C’est ce qui résulte de la lecture du paragraphe 1, qui dispose que l’exécution des tranches conditionnelles est « subordonnée à la notification des ordres de service.» Sans cette décision expresse de la personne publique d’affermir la tranche conditionnelle, il n’est pas possible de faire démarrer les travaux relatifs à cette tranche.

La notification de l’ordre de service, impliquant d’une part une continuité du même contrat et d’autre part la réalisation de ces tranches, est confiée au même titulaire du marché.

Les travaux étant étalés sur plusieurs années, l’exécution intégrale des prestations reste toutefois conditionnée. En conséquence, le maître d’ouvrage peut se protéger face à cette incertitude par une réalisation

échelonnée dans le temps par le biais d’une tranche ferme, donc sûre à exécuter, et des tranches conditionnelles susceptibles d’être réalisées.

Ceci étant, l’expérience dans les autres pays montre que ce qui justifie le recours à ce dispositif et à cette réalisation conditionnée et échelonnée, ce sont des raisons financières, techniques ou économiques, ou encore le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire qui ne peuvent pas être entièrement arrêtés dans le marché.

A. Les raisons financières : ces raisons sont déduites du paragraphe 1 du même article qui assujettit l’exécution d’une ou des tranches conditionnelles « à la disponibilité des crédits. » En effet, en l’absence d’une gestion financière par autorisation de programme et de crédit de paiement, la personne responsable du marché ne peut notifier que la tranche ferme couverte par les crédits disponibles. Le principe de l’annualité budgétaire est dissocié de la notion de réalisation d’un ouvrage qui peut être pluriannuelle ; dans ce cas, c’est le montant total des travaux relatifs à un ouvrage ou à une opération qu’il faut prendre en compte, y compris sur plusieurs exercices budgétaires.

Mais il peut aussi s’agir d’une promesse d’octroi d’une subvention par tel ou tel département ministériel, dédiée à la réalisation des travaux objet du marché, ce qui permet de programmer éventuellement une tranche conditionnelle en attendant le versement de la subvention.

B. Les raisons économiques : à l’occasion de la réalisation d’un programme d’achat ou de travaux qui s’étale sur plusieurs années, il peut arriver que l’exécution intégrale des prestations soit conditionnée par la réalisation de certaines conditions économiques : par exemple la réalisation d’un projet touristique est tributaire de la réussite d’un autre programme d’aménagement d’une zone côtière ou encore de la réalisation d’un autre projet de construction de routes.

C. Les raisons techniques : en fait, cette procédure des tranches conditionnelles est prévue en principe pour les travaux de génie civil et de bâtiments ou sur des quantités importantes à réaliser, mais les circonstances de certaines caractéristiques des produits ou matériaux à utiliser ne peuvent être précisées qu’en fonction du commencement et du déroulement des travaux.

Ceci explique que les marchés conditionnels résultent d’un programme de travaux qui s’étale sur plusieurs années mais cela n’exclut pas non plus que les marchés conditionnels constituent un programme d’achat étalé sur plusieurs années.

L’examen de ces trois raisons montrent qu’il y a un seul dénominateur commun, c’est l’incertitude qui caractérise ce type de prestations, d’où

l’échelonnement des réalisations par le biais des marchés à tranches conditionnelles.

Afin de pallier à cette incertitude, le code des marchés offre au maître d’ouvrage cette possibilité de réaliser les prestations par tranches conditionnelles, ce qui va lui permettre d’avoir des repères et de faciliter la continuité des travaux.

Il faut noter cependant qu’un marché à tranches conditionnelles est une forme de contrat qui revêt des intérêts particuliers pour le maître d’ouvrage et le titulaire du marché.

Il y a l’intérêt financier, tout d’abord: Le maître d’ouvrage peut avoir une vision sur l’ensemble de l’opération à mener, notamment quant à l’enveloppe globale nécessaire à la réalisation de la prestation, même si l’article 8 § 4 alinéa 2 assujettit l’exécution des tranches conditionnelles « à la disponibilité des crédits.»

Ensuite l’intérêt économique : le maître d’ouvrage peut rationaliser ses commandes quand il s’agit de commandes de grandes quantités.

Enfin l’intérêt technique se manifeste dans la possibilité offerte au titulaire du marché de déplacer son matériel vers telle ou telle région pour exécuter un marché à tranches conditionnelles, notamment pour les grands ouvrages, sachant que ce déplacement est justifié par la possibilité de continuer à travailler pour une longue période avec la promesse de la continuité des travaux, et que cette continuité des travaux constitue une forte probabilité dans le cadre d’un programme déjà arrêté.

§2- Les caractéristiques du marché à tranches conditionnelles La durée de ce genre de marchés est tributaire de la nature de l’ouvrage et de la prestation, selon l’octroi des crédits pour les autres tranches et en fonction du temps nécessaire à l’exécution de chacune des tranches. Il s’agit donc d’un marché dont l’exécution est étalée sur plusieurs années.

Cela suppose que l’exécution des tranches ferme et conditionnelles doit obéir à un certain nombre de caractéristiques: elle doit être cohérente, autonome et fonctionnelle.

Le marché étant fractionné en plusieurs tranches, le découpage doit être autonome, ce qui signifie que chaque tranche exécutée doit pouvoir satisfaire aux besoins exprimés de manière autonome sans qu’il soit nécessaire que les tranches suivantes soient affermies, ce qui revient à dire que l’affermissement des tranches conditionnelles ne doit pas être rendu obligatoire.

Les différentes tranches fermes et conditionnelles à exécuter doivent constituer un ensemble fonctionnel, ce qui indique que le nombre et la nature des tranches fonctionnelles du marché doivent répondre à un même besoin et rester invariables, quelle que soit l’évolution conçue pour le projet à exécuter.

Enfin, les prestations à réaliser doivent constituer des éléments cohérents et décrits comme tels, dont les différentes tranches sont constituées d’éléments qui s’enchaînent logiquement et de manière rationnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures et postérieures. Des exemples types de marchés à tranches conditionnelles sont la construction d’une autoroute ou d’un ensemble touristique, la mise en œuvre d’un logiciel de gestion d’un service public (par ex. Tranche ferme- Badge informatisé ; Tranche 2- Acquisition de tablettes tactiles ; Tranche 3 - Solution de gestion cartographique) mais dont la réalisation peut être fractionnée en plusieurs tranches, chaque tranche pouvant être autonome, fonctionnelle et cohérente.

§3- Les conditions d’exécution

Le cahier des prescriptions spéciales détermine les conditions d’exécution.

Il doit préciser les modalités d’affermissement ou de renoncement à l’affermissement des tranches conditionnelles.

Le maître d’ouvrage ne peut s’engager que sur la tranche ferme « que

Le maître d’ouvrage ne peut s’engager que sur la tranche ferme « que