Les marchés allotis

Aux termes de l’article 9-1 § 1, « Les travaux, fournitures et services peuvent faire l’objet d’un marché unique ou d’un marché alloti. Le maître d’ouvrage choisit entre ces deux modalités de réalisation en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques. »

L’allotissement est donc un mode d’attribution qui permet à l’acheteur public de fractionner un marché unique en plusieurs lots. Cette possibilité est en fait une simple faculté offerte au maître d’ouvrage qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour recourir ou non à ce procédé, et ce selon son appréciation du contexte et des avantages à en tirer.

Le découpage est effectué pour des raisons multiples, ainsi que l’attribution des lots à plusieurs ou à un simple attributaire.

§1- Le champ d’application

Si l’allotissement est un mode d’octroi des marchés, il est également un outil de gestion financière et technique.

L’allotissement est un procédé qui consiste à diviser un marché unique en plusieurs lots. La décision d’allotir, c’est-à-dire de découper l’objet de la consultation, est prise par le maître d’ouvrage, qui doit se fonder sur une analyse des avantages financiers, techniques et économiques. Cela signifie que l’allotissement n’est pas seulement un choix juridique ou le fruit du hasard, mais le résultat d’un montage subtil afin d’optimiser la réussite

du projet, de garantir le processus d’approvisionnement, de s’assurer des délais et du lieu d’exécution et enfin de réduire les coûts.

En effet, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux ou des services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise ou d’un seul fournisseur qui ne peut respecter des délais d’exécution extrêmement courts qu’en adoptant un rythme de travail nécessitant des dépenses supplémentaires qui grèvent d’autant le coût de la prestation, ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements. L’allotissement, dans ce cas, s’impose parce que chaque lot, d’importance moindre, peut être exécuté par des entreprises de taille petite ou moyenne. Mais l’idée générale de l’article 9 du C.M.P. indique dans ce sens que le maître d’ouvrage peut recourir à cette procédure pour des raisons économiques liées à la capacité des prestataires quant à la réalisation du marché et à la sécurité d’approvisionnement.

Au sens de l’article 9 du C.M.P., un lot est un ensemble d’articles, d’objets ou de marchandises, quand il s’agit de fournitures de même nature ou d’une partie de la prestation à réaliser, corps d’état ou groupe de prestations lorsque le lot concerne des travaux, avec comme dénominateur commun que le lot doit présenter un caractère homogène, semblable ou complémentaire.

Un lot est une unité homogène qui est attribuée séparément selon la nature de la prestation, fourniture ou travaux. Donc, la question d’allotir ou non se pose différemment selon le type de marché en cause. En effet l’approche change selon que l’on se trouve dans l’hypothèse du marché de fourniture ou dans celle du marché de travaux.

Quand il s’agit des fournitures, un lot est un « ensemble d’articles, d’objets, de marchandises de même nature et présentant un caractère homogène, semblable ou complémentaire », c’est-à-dire des fournitures appartenant à la même famille ; or l’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propre. Par exemple, les ciseaux utilisés par un chirurgien ne sont pas les mêmes que ceux auxquels a recours un service administratif.

Cela signifie que la délimitation d’une catégorie homogène de fournitures doit être laissée à l’appréciation du maître d’ouvrage qui doit être souverain et responsable de ses choix ; il lui appartient donc de faire une estimation des fournitures qu’il considère comme homogènes et correspondant à ses besoins, et qu’il souhaite acquérir.

Quand il s’agit des travaux et des services, l’article 9-3§2 indique qu’un lot doit faire partie d’un tout : « corps d’état ou groupe de prestations

appartenant à un ensemble plus ou moins homogène, présentant des caractéristiques techniques semblables ou complémentaires.»

Le domaine des travaux publics regroupe toutes les activités de conception et de construction des bâtiments publics et privés et des infrastructures telles que les routes ou les canalisations. Il s’agit des études techniques et des études de prix d’un ouvrage dans le cadre des objectifs définis préalablement.

Le bâtiment et les travaux publics concernent plus spécifiquement toutes les opérations de réhabilitation, d’entretien et de sécurisation d’ouvrages publics et privés, souvent sur des routes nécessitant des travaux d’aménagement et de sécurisation de falaises par exemple.

Dans ce cas, l’allotissement doit se fonder sur un ensemble de capacités et de moyens techniques et humains et éviter de pratiquer une division plus fine des fonctions ou de subdiviser des lots en sous-lots, ce qui risque de nuire au bon déroulement de l’opération de réalisation.

En somme, et eu égard à ce qui précède, on peut déduire qu’un ensemble homogène signifie un ensemble non fractionné ; il ne faut pas diviser le lot en sous-lot, d’où le principe d’homogénéité technique qui doit être pris en considération lors de la décision de séparer les lots.

§2- Les conditions d’attribution

L’article 9 du code des marchés de 2013 ne fournit aucune raison ni aucun référentiel pour recourir à cette procédure, hormis ce qui a été prévu par cet article, à savoir que le choix est « en fonction des avantages financiers et ou techniques qu’il procure.» L’alinéa 2 dispose que lors de l’attribution des lots, le maître d’ouvrage procède à une ouverture des plis partielle, pour un

« examen de chaque lot », ou globale, qui permet « l’examen de l’ensemble des offres.» Donc le maître d’ouvrage apprécie, selon des critères subjectifs, les motivations qu’ils l’ont amené à passer un marché en lot séparés.

En règle générale, le recours au marché unique est adopté lorsque l’objet du marché permet d’identifier des prestations distinctes et que l’exécution ne présente pas de difficulté, tandis que le marché alloti est choisi lorsque l’exécution du marché semble plus complexe ou aléatoire.

Dans ce contexte, l’allotissement peut être choisi lorsque les quantités sont importantes et qu’un fournisseur unique ne peut être en mesure de les assurer seul ou pour des raisons de sécurité d’approvisionnement. Le choix de recourir à plusieurs fournisseurs s’impose dans cette situation afin d’éviter toute dépendance ou défaillance.

Aussi, l’exécution technique du marché des travaux risque d’être plus difficile à réaliser par une seule et unique entreprise qui n’a pas les capacités techniques ou financières requises pour faire face à un projet important, ou bien quand le délai d’exécution est extrêmement court et pour cela il faut des moyens humains et techniques importants.

Cependant, pour des raisons liées « à la sécurité d’approvisionnement » ou

« à la capacité du prestataire», qui doit avoir ou non la capacité de réaliser la prestation ; ou bien en raison des « délais d’exécution », qui pourraient être très courts, alors qu’une seule entreprise n’est pas en mesure de respecter le délai ; enfin, en raison du « lieu d’exécution ou de livraison », qui pourrait être multiple et dispersé, le maître d’ouvrage peut, le cas échéant, « limiter le nombre » de lots pouvant être attribués à « un même concurrent », et ce à sa discrétion.

La personne publique doit être aussi en mesure de conduire l’opération d’allotissement de bout en bout. Si l’allotissement présente des difficultés techniques qui rendent l’exécution du marché plus difficile, ou des difficultés financières et économiques qui entraînent un coût global plus élevé de la prestation, une entité publique qui n’a pas de moyens humains et techniques suffisants n’est pas en mesure d’assurer elle-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination des travaux d’un marché alloti ; dans ce cas, le choix d’un marché unique est inévitable.

§3- L’aspect économique de l’allotissement

Décomposer un marché en plusieurs lots afin d’attribuer la réalisation d’un marché à plusieurs entreprises a pour effet de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises (P.M.E.) à la commande publique et d’ouvrir les marchés à une concurrence plus large, d’où la nécessité de la mise en œuvre de la notion du prix comme référence du choix de l’attributaire du marché. D’ailleurs, on peut constater que conformément au paragraphe 4, alinéa 2 de l’article 9, « Les offres de remise sur le prix présentées par les concurrents en fonction du nombre de lots susceptibles de leur être attribués sont prises en considération. »

Cependant le découpage en plusieurs lots du marché, notamment un découpage fin qui vise à permettre au plus grand nombre d’entreprises, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, ne garantit pas que cet objectif, qui tend à confier le projet à plusieurs opérateurs économiques, notamment aux entreprises petites, moyennes ou nouvelles, soit atteint : c’est surtout le cas lorsque ces entreprises risquent de ne pas être en mesure de répondre à l’appel d’offres, d’où le maintien des entreprises habituées à soumissionner sans qu’elles soient inquiétées.

Le respect du principe de transparence et d’égalité d’accès aux marchés publics, qui prohibe la discrimination positive, de même que les quotas font partie de ce dispositif. Cependant, force est de constater que le législateur a offert au maître d’ouvrage le choix entre deux modes de passation : l’appel d’offres ouvert ou restreint et d’autre part la procédure selon laquelle « l’examen et l’attribution des lots s’effectuent selon l’ordre chronologique prévu au niveau de l’avis d’appel d’offres ou de la lettre circulaire. »

Il semble que le choix entre ces deux procédures d’octroi s’effectue selon le motif d’allotissement, en fonction de la vision de l’autorité compétente, notamment lorsqu’il s’agit d’une collectivité locale : si l’intérêt est de permettre aux P.M.E. d’accéder aux marchés publics, l’appel d’offres s’impose, mais si le souci de la sécurité d’approvisionnement est le motif du choix de l’allotissement d’un marché, à ce moment-là l’appel d’offres restreint s’impose.

L’analyse des offres, dans le cas des marchés allotis, est encadrée par l’article 9-1 qui prévoit que l’examen des offres des concurrents se fait en lot unique lorsqu’il s’agit d’un marché unique, et lot par lot lorsqu’il s’agit d’un marché alloti. Cela signifie qu’il ne faut pas prendre l’opération comme un tout : au stade de l’examen des offres d’un marché alloti par la commission, chaque lot doit être examiné à part, chaque lot doit faire l’objet d’une analyse séparée et indépendante.

Ceci nous conduit à conclure qu’en cas de litige, si une contestation est manifestée par une entreprise, elle ne peut contester que le ou les lots qui ont fait l’objet de sa soumission et non pas l’ensemble de l’opération fragmentée en plusieurs lots : la contestation doit ainsi porter uniquement sur le ou les lots qui la concernent, et non sur les autres lots qui ne rentrent pas dans son offre.

Le règlement de consultation doit être clair et précis à ce sujet. Il doit préciser, d’une part, que le marché sera décomposé en lots, et d’autre part que les lots seront analysés conjointement ou lot par lot.

Lorsque la personne publique décide d’attribuer un marché décomposé en plusieurs lots à un seul concurrent, l’article 9-1 §4 du décret a offert au maître d’ouvrage une latitude pour limiter le nombre de lots, et ce pour des raisons liées à la sécurité de l’approvisionnement.

Dans ce sens, l’article 18-4 du C.M.P. prévoit que le règlement de consultation doit comporter toutes les précisions utiles relatives à l’analyse des offres et à la dévolution des lots à une seule personne. Cependant il y a lieu de

s’interroger si le maître d’ouvrage ne devrait pas justifier le recours à ce mode de dévolution d’un marché alloti à une seule entreprise.

Nous pensons qu’à partir du moment où le maître d’ouvrage s’appuie sur le critère lié à la sécurité d’approvisionnement prévu par l’article 9 § 4, il doit motiver son choix par un certificat administratif afin de respecter le principe d’égalité d’accès à la commande publique.

§4- Les conditions d’exécution

Les lots sont susceptibles d’être attribués d’une manière distincte à plusieurs entreprises, ou bien leur exécution est confiée à une seule entreprise.

Dans le premier cas, plusieurs marchés sont à passer avec autant d’entreprises retenues ; en revanche, dans le deuxième cas, un seul marché est à conclure avec l’unique attributaire pour l’ensemble des lots, avec la signature d’un seul acte d’engagement.

Concrètement, les lots sont étudiés et examinés individuellement et de manière indépendante et la personne publique ne saurait en aucun cas limiter le nombre des lots susceptibles d’être attribués à une entreprise.

Une remarque s’impose : pourquoi allotir un marché et le confier à une seule entreprise ? Quelles sont les lignes de démarcation entre un marché alloti confié à un seul attributaire et la décomposition en lots techniques ? Nous pensons que l’attribution d’un marché alloti à un attributaire unique n’est pas un choix judicieux ; dans ce cas, l’opération de l’allotissement est superflue, dans la mesure où l’objectif et l’idée sous-jacente de l’allotissement sont le renforcement du tissu économique des petites et moyennes entreprises.

§5- La décomposition en lots techniques

La décomposition du marché en lots techniques réservés aux groupements, prévue par l’article 165 du code des marchés, est une opération qui diffère dans son objectif de la procédure de l’allotissement prévue par l’article 9 de ce code.

La décomposition du marché en lots techniques est un mode d’organisation, tandis que l’allotissement est un mode de dévolution ; aussi l’opération d’un marché alloti consiste-t-elle à conclure plusieurs marchés séparés, tandis que dans le cas de la décomposition technique, l’opération consiste à présenter une offre unique qui conduit à la conclusion d’un marché unique.

Ainsi, quand le mode d’organisation porte sur la candidature des groupements d’entreprises à forme conjointe, il suppose, en vertu de l’article

157-A-§1 du code des marchés publics, que le maître d’ouvrage ait décomposé le marché en plusieurs ensembles de prestations techniques susceptibles, chacune, d’être attribuée à un membre du groupement. « Le groupement est dit conjoint lorsque chacun des prestataires, membre du groupement, s’engage à exécuter une ou plusieurs parties distinctes, tant en définition qu’en rémunération des prestations prévues dans le marché. »

Cependant, quand il s’agit d’un groupement solidaire, l’engagement est fait sur la base d’une « réalisation de la totalité du marché », sans parties distinctes.

Section 6

Le marché de conception-réalisation

Selon les termes de l’article 10 du décret du 20/03/2013, le marché conception-réalisation est un contrat par lequel une personne qualifiée (le titulaire) est chargée par le maître d’ouvrage d’assurer le déroulement de l’exécution d’un « marché particulier portant notamment sur des procédés spéciaux, des processus de fabrication étroitement intégrés ou des travaux d’un type spécifique….» et non simplement en fonction de l’urgence, ou pour des impératifs architecturaux. Ces traits du marché conception-réalisation l’opposent à un marché alloti dans la mesure où le premier a pour objet de confier simultanément la conception (études) et la réalisation (exécution des travaux) d’un ouvrage.

Cette personne qualifiée s’engage à livrer l’ouvrage complet en état de marche, depuis la conception jusqu’à la mise en service après vérification, le cas échéant, de ses garanties de performance ou selon les termes de l’article 10 « la conception, la fourniture et la réalisation d’une installation complète.»

Conçu comme une dérogation à la maîtrise d’œuvre classique, la conception-réalisation est un outil attractif qui répond à des contraintes réglementaires pour la réalisation d’ouvrages : bâtiments, infrastructures ou la conception, la fourniture et la réalisation d’une installation complète.

Cependant, l’article 63 du CMP relatif au concours n’a pas éliminé du champ d’application des marchés de conception réalisation un certain nombre des domaines qui font partie du champ d’application du concours, tels que l’aménagement du territoire, l’urbanisme ou l’ingénierie. « Les prestations qui peuvent faire l’objet de concours, concernent notamment les domaines de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme ou de l’ingénierie, et les prestations qui font l’objet de marché de conception-réalisation », dans la mesure où l’ingénierie pourrait faire partie de ce type de marché. En effet

l’ingénierie désigne l’ensemble des fonctions qui mènent de la conception et des études, de l’achat et du contrôle de fabrication des équipements, à la construction et à la mise en service d’une installation technique ou industrielle ; en conséquence, l’exclusion de l’ingénierie pose problème.

Le marché de conception-réalisation est un marché unique puisque le maître d’ouvrage n’a qu’un seul contrat à conclure et à suivre pour la réalisation de l’ouvrage. Ce choix est dicté par des raisons techniques liées à la cohérence de la prestation en cause.

En effet, la procédure de conception-réalisation concentre la conception d’un projet conceptuel et sa réalisation entre les mains d’une seule entité. Il s’agit de confier à un groupement de prestataires ou à un seul prestataire, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux lorsque des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

A travers la lecture des autres dispositions du C.M.P., on constate que le code a interdit la combinaison de la conception de l’ouvrage et de l’exécution des travaux. Il s’agit de deux domaines distincts qui doivent être attribués d’une manière séparée. Le maître d’ouvrage confie la conception des ouvrages à un concepteur ou à un maître d’œuvre et l’exécution à un entrepreneur.

C’est pour cette raison que la procédure globale de conception-réalisation constitue une spécificité qui dispense de faire appel à un maître d’œuvre préalablement à l’exécution des travaux pour concevoir l’ouvrage et établir les spécifications et l’avant-projet détaillé de la solution retenue. Elle nécessite que le maître d’ouvrage définisse précisément dans le programme de l’opération les exigences fonctionnelles auxquelles devra répondre le projet. Les marchés conception-réalisation constituent donc une procédure dérogatoire.

L’article 10 §2 a opté pour cette procédure « dérogatoire » dans la mesure où le maître d’ouvrage n’est pas en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.

Aux termes de l’article 10§1, le recours à un marché conception-réalisation ne peut être mis en œuvre, quel que soit le montant du marché, que si des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association du concepteur et du réalisateur de la prestation, et ce conformément à l’article sus visé qui prévoit que le recours à ce type de marché exige «l’association du concepteur et du réalisateur de la prestation.» Ceci étant, l’article 10 §5 prévoit en outre qu’« In fine, le recours aux marchés de conception-réalisation est

soumis à l’autorisation préalable du Chef du Gouvernement après avis de la commission des marchés.»

Il s’agit en fait, d’un moyen d’assistance pour l’acquisition d’un outil ou d’un ouvrage depuis sa conception jusqu’à sa mise en service, tout en garantissant un prix net et un « produit » achevé, sans surprise, et ce du début du projet jusqu’à son achèvement.

Le paragraphe 1 indique que le maître d’ouvrage peut charger une seule personne, comme elle peut confier l’exécution de la prestation objet du marché à un ou plusieurs spécialistes d’un groupement tout en désignant un seul interlocuteur vis-à-vis du maître d’ouvrage, lequel perd en grande partie le contrôle qu’il exercerait autrement sur le projet et sur son évolution.

Les contrats de conception-réalisation portent sur des prestations complexes qui nécessitent une conception, une intégration et une mise en service.

Les contrats de conception-réalisation portent sur des prestations complexes qui nécessitent une conception, une intégration et une mise en service.