Les partenaires

Il s’agit des personnes impliquées dans l’exécution du marché, que ce soit au niveau de la réalisation (cotraitant, sous-traitant) ou du paiement (comptable).

§1- Le comptable

Les opérations financières publiques incombent aux ordonnateurs et aux comptables publics en application du principe de la séparation des fonctions d’ordonnateur et de comptable. Ces deux principaux responsables chargés d’exécuter les dépenses publiques sont justiciables devant les différentes juridictions financières.

En vertu de l’article 25§2 de la loi n° 62-99 formant code des juridictions financières du 13 juin 2002, les comptables publics sont tenus de produire annuellement des comptes de services de l’Etat dans les formes prévues par la réglementation en vigueur. L’article 37§2 prévoit que lorsque la Cour des comptes établit l’existence d’irrégularités à la charge du comptable, elle lui enjoint par un arrêt provisoire de produire par écrit ses justifications.

Responsable d’une manière personnelle et pécuniaire des opérations de dépenses effectuées dans le cadre de l’exécution d’un marché public, le comptable joue donc un rôle prépondérant dans l’exécution des dépenses des organismes publics et il doit procéder aux contrôles qui s’imposent par l’ordonnancement juridique.

En ce qui concerne les marchés publics, le processus de la préparation et de l’exécution des marchés publics est coordonné par le comptable selon une panoplie juridique variée. On peut citer tout d’abord les textes de base, notamment le code des marchés et le cahier des clauses administratives générales, ensuite un ensemble de règles édictées par le décret 2.07.1235 du 04 novembre 2008 relatif aux dépenses de l’Etat, le décret du 21/04/1967 tel qu’il est modifié, portant règlement général de comptabilité publique, la nomenclature des pièces justificatives, et enfin des règles qui relèvent d’une règlementation particulière et qui portent sur la prescription quadriennale, le nantissement et la cession des créances, les oppositions juridiques et

autres empêchement, ainsi que certaines dispositions sur les garanties financières.

Si le choix de la procédure de passation d’un marché relève de la compétence de l’ordonnateur, les modalités du déroulement du processus de ce choix sont contrôlées par le comptable en amont, lors de la préparation du marché, mais aussi lors de la séance d’ouverture des plis - c’est la phase administrative - et en aval, au moment du paiement, jusqu’à l’extinction de la dépense, c’est-à-dire lors de la phase comptable.

Au niveau de la phase administrative, il faut s’assurer tout d’abord de la présence d’un contrat valide et clair. Ensuite le contrôle doit se contenter de savoir si le choix du mode de passation a été effectué conformément aux dispositions du décret du 20/03/2013, si les pièces du dossier d’appel d’offres sont conformes aux modèles types prévus par l’arrêté du Ministre chargé des Finances pris sur la base de l’article 160 du C.M.P., en veillant au respect de certaines formalités telles que le contenu de l’avis d’appel d’offres, la définition de la prestation, le contenu du CPS.

D’autres vérifications doivent être observées, notamment l’objet, le lieu et les dates d’exécution et d’achèvement de la prestation, la nature des prix (révision des prix, bordereau des prix).

La phase comptable intervient au moment du commencement des travaux et avec l’envoi des factures ou des décomptes par le maître d’ouvrage pour règlement.

Au regard des dispositions de l’article 11 du décret du 21/04/1967 D.C.P., rappelées par l’article 37 du code des juridictions financières, le comptable doit effectuer les contrôles nécessaires, notamment le service fait, en vérifiant la présence des visas préalables d’engagement, la qualité de l’ordonnateur, selon laquelle le contrat a été signé et approuvé par une autorité compétente, mais aussi la validité des pièces justificatives, en vérifiant notamment qu’elles ont été signées par une personne habilitée à procéder à cette formalité.

Le rôle du payeur comptable implique de vérifier le caractère libératoire de la dépense, l’absence des créances cédées, l’application de facto des pénalités de retard dans le cas du dépassement du délai d’exécution des prestations prévu par le marché en cas d’inertie de l’ordonnateur.

Une autre catégorie de contrôle résulte des stipulations contractuelles.

A cet effet, le comptable doit constater que la créance n’est pas valide si

les prestations liquidées n’étaient pas prévues par le contrat. Le comptable, dans ce cas, doit suspendre le paiement.

§2- Le co-traitant

Plusieurs entreprises peuvent co-traiter un marché. Selon cette hypothèse, le marché est acquis par chacune d’elles pour la part qui lui revient. La procédure vise à confier l’exécution d’un marché ou d’une partie du marché à un groupement prévu par l’article 157 du C.M.P.

Il s’agit d’un mode d’organisation qui permet aux entreprises de s’organiser afin de présenter une offre unique. Un candidat à un marché public peut se présenter avec toute liberté, seul ou en groupement, et l’administration ne peut interdire aux entreprises de présenter leur offre en groupement : «Le maître d’ouvrage ne peut limiter la participation aux marchés qu’il lance, exclusivement, aux groupements ni exiger la forme du groupement. » Le code des marchés publics a consacré ce principe de liberté de groupement des entreprises par l’article 4-10, qui définit le groupement comme étant constitué de « deux ou plusieurs concurrents qui souscrivent un engagement unique » ; quant à l’article article 157§1, il dispose que «les concurrents peuvent constituer des groupements pour présenter une offre unique.» Dans ce cas, il faut préciser dans le dossier de candidature que l’entreprise répond au marché au sein d’un groupement.

C’est un regroupement d’opérateurs économiques, c’est-à-dire un groupe d’entreprises dépourvu de la personnalité juridique qui mettent en commun leurs capacités financières, professionnelles et techniques, pour la passation et l’exécution d’un marché public. Lorsqu’un marché est complexe et fait appel à différents métiers, plusieurs entreprises peuvent se grouper afin de répondre à l’appel d’offres.

Cependant, il n’est pas exigé de chaque membre du groupement qu’il ait la totalité des compétences techniques requises pour l’exécution du marché. En conséquence, cette disposition permet aux petites et moyennes entreprises de participer à des marchés auxquels, toutes seules, elles n’auraient pas pu prétendre faute de satisfaire à toutes les exigences.

Néanmoins, pour la réussite de cette formule, les entreprises doivent avoir les mêmes spécialités, ce qui leur permettrait de se substituer aisément les unes aux autres en cas de défaillance de l’une d’entre elles, contrairement au cas de figure d’un groupement d’entreprises de différentes spécialités.

Les règles et les conditions qui gouvernent le fonctionnement de la constitution et de la participation des groupements sont précisées par l’article 157 du C.M.P.

qui s’interroge en même temps sur la possibilité d’évolution du groupement partenaire de la personne publique, au stade de la procédure des sélections des candidatures et des offres, puis au stade de l’exécution du contrat.

D’autre part, le paragraphe 3 de l’alinéa C interdit aux concurrents dans le cadre de la même procédure de présenter plusieurs offres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements, ou bien en qualité de membres de plusieurs groupements.

A� Les différentes formes de groupement

Conformément à l’article 157§1 du C.M.P., il existe deux formes de groupement : « Le groupement peut être soit conjoint, soit solidaire.»

a. Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires de service membres du groupement, c’est-à-dire tous ses membres, s’engagent solidairement pour la réalisation du marché vis-à-vis du maître d’ouvrage.

Cet engagement financier et solidaire porte sur la totalité du marché. L’acte d’engagement indique le montant ainsi que l’ensemble des prestations du marché que les membres du groupement décident solidairement de réaliser, car les membres du groupement ont la même compétence.

Les entreprises ayant formé un groupement solidaire pour l’exécution du marché dont elles sont titulaires sont réputées se représenter mutuellement dans toutes les instances relatives aux obligations attachées à l’exécution de ce marché.

A cet effet, si une entreprise n’est pas en mesure d’assumer l’exécution de la part qui lui a été attribuée, les autres entreprises du groupement se substituent à elle pour assurer la réalisation de la part de l’entreprise considérée comme défaillante. Cette obligation peut poser des difficultés dans le cas des marchés cadre, dans la mesure où, par définition, les besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement déterminés à l’avance.

b. Le groupement est conjoint lorsque chacun des prestataires de service membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées par le marché. A cet égard, le candidat doit indiquer le montant et la répartition détaillée des prestations à exécuter par chacun des membres du groupement.

En effet, ce qui caractérise ce type de groupement, c’est que dans le cadre d’un groupement conjoint, les entreprises membres du groupement ont des compétences complémentaires. Ils sont alors des co-traitants et s’engagent à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de leur être attribuées dans le marché ; celui-ci est donc divisé en lots techniques.

Ainsi, chaque entreprise ne s’engage que pour la seule partie qu’elle exécute selon l’acte d’engagement. Et l’acte d’engagement indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chaque membre du groupement va exécuter.

L’acte d’engagement (qui a seul valeur contraignante, contrairement au bordereau des prix unitaires) est donc unique ; il est signé par l’ensemble des entreprises du groupement ou par le seul mandataire de celui-ci, s’il dispose de l’habilitation pour représenter les entreprises.

Quant à la solidarité entre les entreprises, il n’y en a pas en principe sauf à l’encontre du maître d’ouvrage, c’est-à-dire que seul ce dernier peut l’invoquer et elle ne peut pas profiter aux autres membres du groupement ni aux tiers tels que les fournisseurs et les sous-traitants, ou encore les organismes étatiques.

Ceci implique que les entreprises qui participent au groupement conjoint sont responsables uniquement quant à la partie qu’elles exécutent. A cet effet, l’entreprise attributaire d’une partie du marché n’est pas tenue pour responsable quant à l’inexécution de la prestation des autres entreprises du groupement.

Toutefois, l’article 157-C§2 dispose que «Lorsque le marché est passé par appel d’offres avec présélection ou sur concours, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de la remise des candidatures et celle de la remise des offres.» Cette disposition laisse supposer que le maître d’ouvrage peut demander au groupement de changer de forme une fois que le marché lui a été attribué, s’il juge que cette transformation a pour objet de garantir la bonne exécution du marché. La forme imposée est, dans ce cas, mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.

Cependant il y a lieu de remarquer que, d’une part, le maître d’ouvrage doit être vigilant, dans la mesure où une modification de groupement conjoint en groupement solidaire doit être opérée compte tenu de cet impératif selon lequel les entreprises du groupement doivent avoir la possibilité d’exécuter l’intégralité du marché ; d’autre part, les entreprises doivent être attentives car la transformation de la forme du groupement comporte des conséquences importantes en termes d’engagements juridiques et financiers.

Le groupement n’a donc pas de capacité juridique, abstraction faite de sa forme (solidaire ou conjoint), dans la mesure où, dans les deux cas, les entreprises doivent « justifier individuellement de capacités juridiques » au moment du dépôt de leurs candidatures, ce qui implique le respect de

l’intégrité du prestataire membre du groupement, sauf en cas de mise en liquidation ou de redressement judiciaire, ou dans le cas où le membre du groupement est dans l’impossibilité d’accomplir les prestations.

En conséquence, le groupement lui-même n’est pas titulaire du marché et le mandataire du groupement n’est pas non plus l’unique cocontractant.

Dans ce cas, les membres du groupement peuvent demander au maître d’ouvrage de continuer sans l’entreprise défaillante objet des mesures juridictionnelles, et le cas échéant peuvent exiger de pouvoir faire appel à un sous-traitant.

B� La formalisation des liens juridiques

Quelle que soit la forme du groupement, une convention doit être signée et un mandataire doit être désigné pour représenter l’ensemble des membres et coordonner les prestations. Cependant, un concurrent ne disposant pas d’un certificat d’agrément ou d’un certificat de qualification et de classification n’est pas admis à participer en groupement conjoint ou solidaire aux marchés de travaux soumis à un système de qualification et de classification tel que prévu par la réglementation en vigueur.

La convention

•

La co-traitance repose sur une logique de partenariat. En vertu de l’article 157-C§4 du CMP, « Chaque groupement doit présenter, parmi les pièces du dossier administratif, une copie légalisée de la convention de la constitution du groupement. Cette convention doit être accompagnée d’une note indiquant notamment l’objet de la convention, la nature du groupement, le mandataire, la durée de la convention, la répartition des prestations, le cas échéant. » A ce titre, la convention est conclue sous l’égide du code des obligations, notamment l’article 879 et suivants, afin de fixer la nature des liens juridiques, particulièrement les modalités de la solidarité entre les entreprises membres du groupement et les pouvoirs qu’ils entendent octroyer au mandataire ; ainsi, ils peuvent limiter ou élargir les capacités de représentation du groupement, ou encore aménager ses responsabilités et éventuellement décrire la répartition des prestations.

Le mandataire

•

Dans un groupement conjoint, aucune solidarité entre les membres n’est requise. Cependant, le maître d’ouvrage peut obliger le mandataire à être solidaire des prestataires membres du groupement, mais uniquement s’il le prévoit dans le marché, puisque conformément à l’article 153 du code civil, « La solidarité ne se présume pas ; elle doit être la conséquence nécessaire de la nature de l’affaire.» A cet égard, pour qu’il y ait solidarité du mandataire vis-à-vis des autres co-traitants, il faut :

soit une mention expresse relative à cette solidarité dans la

• convention ;

soit une référence au C.P.S. comportant cette

• clause, qui acquiert dès

lors une valeur contractuelle.

L’article 157-A-§2 énonce que dans un groupement conjoint, «L’un des membres du groupement, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis du maître d’ouvrage » et en l’absence de mandat de chaque entreprise, le groupement pourrait être considéré comme s’il n’existait pas, en conséquence chaque entreprise est considérée comme soumissionnaire à part entière.

Le mandataire désigné n’est pas habilité à signer à la place des membres du groupement les documents suivants : le C.P.S., l’offre financière et technique du groupement ou une quelconque modification ultérieure du marché public.

Dans ce cas, tous les membres du groupement devront signer la lettre de candidature ainsi que l’offre du groupement. Cependant, le mandataire ne peut signer à la place de l’ensemble des membres du groupement sauf si « Celui-ci (le mandataire) justifie des habilitations sous forme de procurations légalisées pour représenter les membres du groupement lors de la procédure de passation du marché. » Toutefois, le mandataire étant le représentant du groupement auprès du maître d’ouvrage, les ordres, courriers, demandes effectuées par le maître d’ouvrage sont réputés avoir été donnés à tous les membres du groupement. De même, les courriers envoyés par le mandataire sont réputés avoir été envoyés par l’ensemble des membres du groupement. Etant donné qu’il n’est pas le mandataire du maître d’ouvrage, c’est donc un contrat de mandat à qualifier de « sui generis.»

Toutefois, cette solidarité n’est pas sans limite, même si conformément à l’article 157-A-§3 « Le mandataire est également solidaire de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard du maître d’ouvrage pour l’exécution du marché. » Ceci signifie que la solidarité du mandataire s’arrête à la fin du contrat. En cas de sinistre pendant les périodes de garantie, le maître d’ouvrage doit s’adresser à chaque co-traitant pour la part de la mission qu’il a personnellement effectuée.

Cette référence au C.M.P. étant courante, la solidarité du mandataire envers les cotraitants est souvent appliquée dans le cas du groupement conjoint ; les entreprises ne sont ici responsables que des prestations qui leur incombent.

De ce fait, chaque prestataire ne doit fournir que des garanties individuelles et proportionnelles à l’ampleur de la mission qui lui est confiée.

Une question sous-jacente peut être posée : qui est responsable de la garantie décennale dans les différents cas de groupement ? En effet, quelle

que soit la forme du groupement, conjoint ou solidaire, celui-ci ne jouit pas de la personnalité juridique et c’est donc à chacun des membres du groupement d’assurer la garantie décennale pour les prestations qu’il a lui-même exécutées.

Néanmoins, la jurisprudence en France a reconnu que la responsabilité du mandataire est limitée aux relations contractuelles sans possibilité de faire jouer la solidarité du mandataire dans les actions en responsabilité extracontractuelle. Ainsi, pendant la durée de garantie de parfait achèvement, une action en responsabilité décennale contre le mandataire pour une défaillance d’un des membres n’est pas recevable par le juge. Par voie de conséquence, la mission et la responsabilité du mandataire s’achèvent à la fin du délai d’un an de la garantie de parfait achèvementou à la réception si cette garantie n’est pas applicable. Dès lors, le maître d’ouvrage ne peut exercer la garantie décennale que contre les prestataires eux-mêmes.

Comme dans le cas du groupement conjoint, la désignation d’un mandataire dans le cas du groupement solidaire est obligatoire. Sa responsabilité n’est ici que contractuelle et dure tant que le délai de sa mission de représentation n’est pas écoulé, jusqu’à l’expiration du délai de garantie ; elle n’inclut donc pas la responsabilité décennale qui est d’origine légale. Néanmoins, si les membres du groupement s’engagent à réparer solidairement les dommages, cela implique que la représentation par le mandataire ait été retenue au-delà de la période de garantie.

Lorsque le mandataire est solidaire, il doit fournir toutes indications nécessaires au maître d’ouvrage afin de répartir équitablement les pénalités de retard le cas échéant, faute de quoi c’est au mandataire de les supporter intégralement. Enfin, c’est lui seul qui est compétent pour signer le procès-verbal unique de réception des travaux, ce qui n’est évidemment pas le cas dans le cadre d’un groupement purement conjoint.

Cependant, quel que soit le cas, le mandataire doit respecter les règles propres au contrat de mandat vis-à-vis des cotraitants. Quant à ses relations avec le maître d’ouvrage, sa mission se limite à la réalisation d’actes de gestion et de coordination des prestations, et non d’actes juridiques.

En ce qui concerne un mandataire défaillant, les membres du groupement doivent proposer à la personne publique un nouveau mandataire parmi eux, comme le prévoit la réglementation.

A cet égard, le maître d’ouvrage a l’obligation d’informer le comptable assignataire du changement intervenu dans la gestion des règlements effectués au profit du groupement.

Lorsque le mandataire du groupement conjoint est un mandataire solidaire de chacun des membres du groupement pour leurs obligations contractuelles, sa responsabilité peut être engagée pour l’ensemble des membres jusqu’à l’expiration des garanties contractuelles ou légales, pour la période couvrant la durée de sa participation au groupement.

Il en est de même lorsque le groupement est solidaire : chaque membre est responsable de la bonne exécution de la totalité du marché, le mandataire

Il en est de même lorsque le groupement est solidaire : chaque membre est responsable de la bonne exécution de la totalité du marché, le mandataire