Titre I. La plurinationalité : un nouveau paradigme juridique Il apparaît nécessaire d’appréhender les concepts d’État plurinational et de vivre bien à
Chapitre 1 D’un paradigme juridique à un autre
On pensait l’État voué à disparaître, ou tout du moins à se fondre dans un ensemble plus grand, plus vaste. Pourtant, si l’État-nation moderne a bien évidemment muté depuis le XVIIIe siècle, son évolution vers une forme « post-moderne » prend des formes parfois inattendues. Pour André Gorz, la « déraison de la raison1 » a laissé le projet moderniste inachevé. De ce fait, la modernité serait dépassée dans la mesure où les contradictions ne pourront jamais être tota- lement surmontées par le progrès : « la vie, le monde, l’histoire, n’ont pas de sens prédéfini, ils sont insensés –l’existentialisme met d’ailleurs l’accent là-dessus depuis un siècle – et ne s’em- plissent de sens qu’à travers l’acte non nécessaire, libre, toujours inachevé2 ».
Les implications politico-juridiques de la « Troisième mondialisation » à l’œuvre depuis les années 1980, si elles sont indéniables, ne sont peut-être pas celles qu’une partie de la doc- trine avait imaginé. L’État, s’il est désormais amené à cohabiter avec d’autres formes institu- tionnelles productrices d’un droit devenu souple et prenant la forme d’un réseau, voit sa forme
1 GORZ André, Le fil rouge de l’écologie, Entretiens inédits en français, Paris, Éditions EHESS, 2015, p. 34 2 Ibidem, p. 34. Pour autant, ce dernier mettait également en garde contre le postmodernisme : « Les post-modernes
sont pour moi le produit d’un rationalisme typiquement français, et de sa crise. Leur vogue ne peut se comprendre que si on la situe dans le prolongement de la vogue du structuralisme, de la linguistique et de la psychanalyse qui l’a précédé. L’hégémonie de ces trois écoles était une sorte de prise de pouvoir totalitaire de la part d’une couche universitaire. Toutes trois soutenaient que le sujet individuel n’existait pas » ; GORZ André, Le fil rouge de l’éco-
reconfigurée et ses relations transformées avec la société. C’est précisément ce processus que nous nous proposons d’étudier dans ce Titre premier : le passage du paradigme de la Modernité à celui de la plurinationalité, à travers l’étude de l’échec du premier projet, et la nécessité d’en- visager aujourd’hui un nouveau paradigme juridique plus à même de retranscrire la réalité des phénomènes juridiques.
Il s’agira dans ce chapitre d’étudier le basculement du paradigme de la Modernité à celui de la Plurinationalité (Section 1) avant de porter notre analyse sur l’interculturalité et le plura- lisme juridique, qui constituent les deux caractérisations principales de ce nouveau paradigme de droit (Section 2).
Section 1 : De la Modernité à la Plurinationalité
Selon Michel Troper, le projet de la modernité « vise pour l’essentiel à développer la capacité d’autonomie, d’autodétermination et de subjectivation des individus, ce qui suppose qu’ils deviennent capables de comprendre leurs propres motivations, de les faire comprendre et de les faire partager aux autres : capables donc de réflexivité et de jugement critique1 ». Ce paradigme semble cependant s’essouffler et perdre de sa pertinence.
Il s’agit, dans ce premier titre, d’étudier le basculement de paradigme à l’œuvre dans la plupart des systèmes juridiques contemporains. Le positivisme, issu de la Modernité, même s’il a fait montre d’une résilience certaine depuis le XIXe siècle, s’essouffle au profit d’autres pa- radigmes juridiques plus à même de retranscrire la réalité. Nous allons donc constater que le projet de la Modernité, dans sa proposition d’émancipation des individus au travers de la ratio- nalité et du dualisme (I), a malheureusement échoué (II).
I. Le paradigme juridique de la Modernité
La Modernité a entraîné un processus de rationalisation du droit, marquée par le mono- pole de l’État dans la production du droit. Le cadre étatique devient le seul cadre juridique existant dans la société. Le droit est un système de normes cohérent, logique et unitaire, visant à la stabilité, à la systématicité et à l’universalisme grâce à l’abstraction des concepts. Parallè- lement à cette rationalisation du droit, on assiste à un processus de subjectivisation du droit, qui fait de l’individu le sujet de droit central dans l’ordre juridique.
La Modernité, en tant que paradigme juridique, a fortement influencé la forme et la substance de l’État (A), au point de voir en l’État de droit sa forme la plus singulière et la plus approfondie (B).
A. La Modernité et l’État
Le rapport entre le droit et l’État a longtemps été considéré au regard de l’unité, ou plutôt de la fusion de ces deux notions en un seul Être, en particulier par les tenants du positivisme juridique. Définir l’État, c’est définir le droit ; et vice-versa. Il semble ainsi nécessaire de pro- céder à une revue des théories de l’État qui ont alimenté la science du droit jusqu’à aujourd’hui. Comme le rappelle Michel Troper, « il faut lire les auteurs du XIXe siècle non parce qu’ils rendraient compte d’un objet constitué qui serait l’État, mais en tant qu’ils s’inscrivent dans le processus de production de notre concept de l’État1 ».
Ce dernier, à propos des principes dans la doctrine juridique au XIXe siècle, juge que ceux-ci ont « une portée qui dépasse le cadre national. Les exposer de manière systématique, c’est exposer la théorie générale de l’État2 ». Dans cette perspective, le droit désigne à la fois les principes structurant cette théorie générale, mais également la discipline qui les étudie. Il est à ce titre intéressant de définir la notion de « théorie ». Toujours selon Michel Troper, « on entend en effet en général par théorie un ensemble de propositions, alors que les principes juri- diques sont des prescriptions, du type "on doit séparer les pouvoirs" ou "la constitution ne doit pas être modifiable par la loi ordinaire"3 ». Toutefois, on peut aussi, comme le font les positi- vistes, considérer une théorie dans le sens « moderne » du terme, c’est-à-dire que les principes sont considérés comme des propositions générales, voire des règles techniques, au lieu d’être des prescriptions. Ainsi, la théorie au sens des positivistes reflète la réalité du droit tel qu’il est posé : le droit devient alors le Sein, et non plus le Sollen.
Le positivisme juridique, en tant que paradigme dominant chez les juristes, possède quelques caractéristiques majeures. Il existe une séparation stricte – voire hermétique – entre le droit et de la morale ; le formalisme est privilégié dans l’appréhension des textes, notamment à travers l’étude des sources formelles du droit ; surtout, ce paradigme limite le rôle du juriste à une lecture descriptive du droit. Herbert Hart, reprenant certaines de ces caractéristiques, définit lui le positivisme juridique à partir de cinq affirmations4. L’affirmation que les lois sont des commandements émanant des individus ; l’affirmation qu’il n’y a pas de relation nécessaire entre le droit et la morale ou entre le droit tel qu’il est et tel qu’il devrait être (entre le Sein et le Sollen) ; l’affirmation que l’étude des concepts juridiques vaut la peine d’être faite et doit être distinguée des études historiques des causes ou origines des lois, des études sociologiques des
1 TROPER Michel, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 8. 2 Ibidem, p. 10.
3 Ibidem, p. 10.
relations entre le droit et les autres phénomènes sociaux et de toute critique ou approbation du droit, que ce soit en termes de morale, de finalités sociales, de fonctions ou autres ; l’affirmation qu’un système juridique est un « système logique fermé », dans lequel les décisions juridiques correctes peuvent être déduites par des moyens logiques de règles juridiques prédéterminées, sans aucune référence à des fins sociales, à des politiques ou à des standards moraux ; l’affir- mation que les jugements moraux ne peuvent être établis ou défendus, comme peuvent l’être des jugements de fait, par des arguments rationnels ou des preuves.
Ce paradigme positiviste se construit tout au long du XIXe siècle, et s’impose à travers le processus de codification juridique, sous l’impulsion notable de « l’École de l’Exégèse » qui réduit le droit à la loi et aux codes. L’interprétation se fait « à la lettre », c’est-à-dire essentiel- lement à partir de la grammaire et de la syntaxe. Dans cette perspective, il ne saurait y avoir d’interprétation de la part du juge ; le législateur a tout prévu, la « Loi » prévoit un droit ordonné et cohérent. C’est donc dans les textes que l’on va trouver la vérité. La critique du positivisme va ainsi s’employer à démonter la supposée vérité que l’on pourrait trouver dans les textes de droit, ou dans la recherche de la volonté de l’auteur du texte dans les travaux préparatoires.
Au premier rang de ces malentendus figure la conviction suivant laquelle il existerait un sens "vrai" de la Constitution qui préexisterait à son application et que la tâche des exégètes consisterait à découvrir lorsque les dispositions qui l’énoncent ne sont pas suffisamment explicites ; ce sens "vrai" serait comme l’idée platonicienne dont les hommes ne perçoivent que les ombres sur les parois de la caverne à l’intérieur de laquelle leur condition terrestre les confine1.
Il suffirait donc de découvrir l’essence originelle du texte, que l’auteur a pu mal retrans- crire dans le texte, afin de découvrir le sens véritable et inaltéré de la norme. Ainsi, Avril ne nie pas qu’il n’existât pas de « volonté » ou « d’auteur », mais ceux-ci doivent être entendus dans un sens décisionnel, dans une perspective schmitienne. Cependant, nos contemporains ne sont pas les premiers critiques du positivisme. Déjà, Raymond Carré de Malberg avait émis des doutes quant au sens « vrai » des textes : « la portée d’une loi, constitutionnelle ou autre, ne se juge pas d’après ce que ses auteurs ont voulu ou cru faire, mais bien d’après ce qu’ils ont effec- tivement fait2 ». Dans une perspective cette fois sartrienne, on pourrait affirmer, en reprenant la maxime du célèbre existentialiste, qu’en matière de droit aussi, l’existence précède l’essence.
1 AVRIL Pierre, Les conventions de la Constitution, op. cit., p. 54.
Il faut rappeler, à ce stade de l’étude, que la théorie positiviste, bien qu’elle puise ses sources dans différentes doctrines nationales, entretient un rapport particulier au sujet de l’État1.
Cette relation entre le droit et l’État, au cœur de notre analyse de l’État, a déjà été pensée par Emmanuel Kant, qui apparaît comme le précurseur de la conception libérale de l’État de droit. Dans la perspective kantienne, le droit est perçu comme préexistant à l’État ; il s’agit d’un droit naturel découvert par les lois de la raison. L’État constitue dans ce cas l’instrument néces- saire à la positivation de ce droit naturel. Progressivement la doctrine juridique allemande, à partir de cette conception du rôle de l’État, va considérer celui-ci comme la seule source du droit, et la condition nécessaire à l’existence de normes juridiques. Ainsi, l’École historique du droit, conduite par Savigny, renvoie elle aussi l’État – et donc le droit – à l’incarnation d’un peuple, d’une nation. Le droit est défini par une nation spécifique, et en particulier par le passé de cette nation. De ce fait, le droit « est élaboré de façon organique par la conscience du peuple (Volksgeit) et s’exprime par le droit coutumier, par la science et par la pratique juridique2 ». Chaque Nation, chaque Peuple a son propre droit, qu’il s’agit de découvrir par la science posi- tiviste, mais également au travers des traditions, de la coutume. Ainsi, par l’étude de l’histoire d’une Nation, il est possible de découvrir son droit propre, exclusif et inaliénable. Dans ce con- texte, le droit comparé est impossible, car chaque nation a son propre droit, qu’elle doit décou- vrir, un droit spécifique ne peut être transposé dans une autre nation, car il serait contraire à son Volksgeit.
La Modernité, si l’on reprend la définition posée par Thomas Kuhn, constitue aussi et surtout une critique du jusnaturalisme qui prévalait jusqu’au XIXe siècle.
On peut ainsi reprendre cette définition, toujours de Michel Troper, afin de distinguer le droit positif du droit naturel : « le droit positif est le droit qui est, tandis que le droit naturel est le droit qui devrait être3 ». Tandis que le droit naturel trouve sa validité dans des principes et des valeurs extérieurs, le droit positif trouve sa validité en lui-même ; il est autonome4. Com- ment contrôler la validité des propositions de droit positif si celui-ci est autonome et ne se fonde
1 En France par exemple, l’État reste « soudé » à la Nation, elle l’incarne juridiquement, elle en est la « personni-
fication juridique ». En cela, Troper conclut que les principes juridiques – implicites ou explicites – présents dans les textes constitutionnels de la IIIe République renvoient directement aux fondements du droit en vigueur : la Révolution française.
2 PONTHOREAU Marie-Claire, Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s), op. cit., p. 6. 3 Ibidem, p. 18.
4 Au sein du courant positiviste, il convient de distinguer deux paradigmes, ou plutôt deux « ontologies », c’est-à-
dire des représentations différentes de la nature des normes de droit. On trouve tout d’abord la conception « hylé- tique » : les normes appartiennent au devoir-être, monde distinct de celui de l’être. Dans la deuxième conception « expressive », les normes sont des faits, issus de la volonté humaine. Cette conception hylétique renvoie au cou- rant normativiste, tandis que la conception expressive renvoie au courant réaliste.
que sur ses propres affirmations ? Déjà, la neutralité de ce droit apparaît illusoire, comme le rappelle Michel Troper :
L’affirmation par exemple qu’une norme contraire à la morale est malgré tout une norme juri- dique obligatoire ou qu’elle n’est pas une véritable norme juridique est étroitement liée à l’ad- hésion à certaines thèses philosophiques sur l’existence ou l’absence de valeurs morales objec- tives et sur la possibilité de les reconnaître1.
Les positivistes, contrairement aux jusnaturalistes, estiment qu’il n’existe qu’un seul droit : le droit posé par l’homme. Le droit pertinent à étudier est donc le droit positif. Les jus- naturalistes, loin de ce monisme paradigmatique, considèrent que nous avons affaire à un dua- lisme juridique, c’est-à-dire qu’en plus du droit posé, le droit naturel existe, et qu’il peut être étudié et connu des juristes. Alors que le positivisme nie la pertinence du droit naturel comme sujet même d’étude, le jusnaturalisme considère les deux droits de manière hiérarchisée : le droit positif doit se conformer au droit naturel.
En ce sens, Michel Villey distingue, au sein du droit naturel, deux grands schèmes : le droit naturel classique, inspiré par la philosophie grecque, et repris par le droit romain dans sa méthode de codification, et le droit naturel moderne, auquel Villey réserve le terme de « jusna- turalisme ». Selon Michel Villey, le droit n’est pas un ensemble de normes, il est « une chose », à savoir les relations entre les hommes. En cela, le droit est une « tension de la puissance en acte2 ». Ces relations existent indépendamment de la volonté ou de la connaissance des hommes, elles existent dans et par le cosmos. Le droit constitue ici un ordre social harmonieux, qui existe spontanément, et ce indépendamment des hommes. Cette harmonie dans l’ordre des choses est découverte par l’homme à travers la contemplation ; c’est l’objet de la science – et plus spécifiquement de la jurisprudence – de formuler ce droit naturel. Le droit naturel moderne, c’est-à-dire le jusnaturalisme, considère l’individu comme le seul sujet « réel », et qu’il dispose en vertu de sa nature, de droit propre : les droits subjectifs. À l’origine des droits de l’homme, nous trouvons donc le droit naturel moderne3.
La critique positiviste va se concentrer sur le cognitivisme éthique, qui est « la thèse selon laquelle il existerait des valeurs objectives et connaissables4 », thèse réfutée par les
1 TROPER Michel, La philosophie du droit, op.cit., p. 15.
2 VILLEY Michel, La Nature et la Loi, Une philosophie du droit, Paris, Les éditions du Cerf, 2014, p. 30.
3 Parmi ce droit naturel, on distingue trois écoles. Pour St-Thomas d’Aquin, le législateur est tenu de se conformer
au droit naturel, mais s’il ne le fait, les hommes sont tenus de s’y conformer malgré tout. Dans le deuxième cas, selon Hobbes, peu importe le contenu du droit naturel, celui-ci constitue la légitimité du législateur. Enfin, selon Locke, du droit naturel découlent les droits subjectifs, inhérents à la nature humaine, et donc opposable au gou- vernement s’il légifère contre le droit naturel et ses principes ; l’homme dispose d’un « droit à la désobéissance ».
positivistes qui considèrent seulement ce qui est, et pas ce qui devrait être. Le juste et l’injuste ne constituent que des critères subjectifs, et n’existent pas en soi. Ainsi, la justice est une notion subjective, et donc relative.
Le positivisme peut donc être compris comme la tentative d’établir une science du droit, sur le modèle des sciences de la nature. Il s’agit de connaître un sujet, ou un objet, et se borner à l’analyser sans porter sur lui de jugements ou de valeurs. Il s’agit du postulat de neutralité axiologique.
Bien que les positivistes aient des approches différentes, voire contradictoires, on leur reconnaît un socle commun : le droit n’est pas défini par la morale, « mais seulement par l’auto- rité de celui qui l’énonce ou par son efficacité ». Le droit est, de par nature, amoral : il se définit selon l’autorité qui l’énonce, pas par son contenu. Cependant, il ne faudrait pas croire que les positivistes conçoivent le droit comme un système normatif dénué de moral. Au contraire, c’est uniquement à partir du moment qu’il est établi qu’un ensemble de règles forment un droit, qu’on peut juger si ce dernier est moral ou non.
B. L’État de droit comme interprétation spécifique de la Modernité
Au niveau de l’État, le droit positif va s’incarner dans la notion d’État de droit. Il renvoie à une forme particulière d’État ne répondant qu’à certaines caractéristiques, comme la démo- cratie libérale, la sécurité juridique, une justice indépendante, et la garantie des libertés et droits fondamentaux. Cet État, défini par le droit et limité par ce dernier, va déboucher sur le concept d’État de droit. Cette notion, complexe, voire ambiguë par certains aspects, est complexe à appréhender. Jacques Chevallier rappelle qu’à l’origine plusieurs conceptions – formelle, ma- térielle et substantielle – s’affrontaient au sujet de l’État de droit : « L’État de droit sera posé, tantôt comme l’État qui agit au moyen du droit, en la forme juridique, tantôt comme l’État qui est assujetti au droit, tantôt encore comme l’État dont le droit comporte certains attributs intrin- sèques1 ».
On retrouve très tôt ces enjeux, quasiment au même moment que l’émergence des États- nations en Europe. Ainsi, une première définition de l’État de droit est donnée en 1798 avec Placidus2. Elle a alors un sens proche du Rule of Law britannique, qui vise à la limitation du pouvoir et la protection des droits naturels des individus. Mais la notion de Rechtsstaat, apparu en Allemagne au cours du XIXe siècle, se révèle être un « condensé des valeurs du
1 CHEVALLIER Jacques, L’État de droit, Paris, Montchrestien, 2010, p. 13.