Respondido o segundo tópico, retoma-se brevemente ao primeiro quesito, formulado quanto à possibilidade de o segundo adquirente ser qualificado como “adquirente legítimo” para invocar a exaustão de direitos: “(1) A pessoa que pode invocar o esgotamento de direito de distribuição da cópia de um programa de computador é “adquirente legítimo”, na acepção do artigo 5(1) da Diretiva 2009/24/CE?”211.
De maneira mais clara, assim enuncia Linklater212:
209 União Europeia, Ibidem.
210 Vale citar o posicionamento de Benabou, no original: “la Cour de justice a estimé que la distribution
« dématérialisée » des logiciels ne constituait pas un obstacle à l’épuisement dans la mesure où celle-ci est en réalité équipollente à une distribution physique. Elle fait à cet égard référence à une logique « d’équivalence fonctionnelle » pour appliquer un raisonnement par analogie aux deux formes de distribution. Peut import donc la tradition de la chose intervienne par la remise d’un support tangible ou non, la circulation doit intervenir dans les mêmes conditions à propos d’un fichier contenant une œuvre, quel que soit le véhicule qu’il emprunte ». Benabou, Op. cit, 2014, p. 37.
211 União Europeia, Op. cit, 2012.
212 As a distribution, there is a right that can be exhausted; when exhausted, any subsequent acquirer
becomes a ‘lawful acquirer’ within the meaning of Article 5(1). That second acquirer can then, as provided by Article 4(1)(a), make any reproduction ‘necessary for use’ without authorization of the rightholder”. Linklater, Op. cit, 2014.
Quanto a distribuição, há um direito que pode ser exaurido; quando esgotado, qualquer adquirente subsequente se torna um “adquirente legítimo”, no sentido do artigo 5(1). Este segundo adquirente pode, então, como estabelece o artigo 4(1)(a), fazer qualquer reprodução ‘necessária para o uso’ sem a autorização do distribuidor.
A fim de melhor compreender a questão, faz-se jus transcrever o artigo 5(1), que estipula o conceito de adquirente legítimo na norma213:
Salvo cláusula contratual em específica em contrário, os atos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 4 (1) não se encontram sujeitos à autorização do titular sempre que sejam necessários para a utilização do programa de computador pelo seu legítimo adquirente de acordo com o fim a que esse programa se destina, bem como para a correção de erros.
Em outras palavras, a conceituação do primeiro adquirente como adquirente legítimo é essencial para que não precise da autorização do titular para realizar cópia do programa de computador, mas apenas para uso necessário. A importância no caso concreto remete naturalmente à possibilidade de se realizar cópia, já que sem tal prerrogativa, não há como o primeiro adquirente transferir o ficheiro ao novo comprador.
Como se vê, neste ponto os direitos de distribuição e reprodução se chocam214, de forma em que o usuário deve ser considerado adquirente legítimo para que possa exercer a prerrogativa de realizar cópia sem a autorização do titular. É interessante ressaltar, indo mais a fundo, que a leitura da norma permite somente a desnecessidade de autorização para os casos de cópia necessária para uso – a chamada essential step
doctrine, como aponta Overdijk215.
Nas palavras do Advogado Geral, a “resposta a esta questão infere-se da distinção entre o direito de distribuição, que se esgota, e o direito de reprodução, que não se esgota”216. Como aponta Linklater, ambos continuam dois direitos separados, mas apenas são forçados a interagir217.
A questão merece destaque na medida em que, para a Oracle, a interpretação da norma leva a crer que a exaustão de direitos incide apenas sobre o direito de distribuição, não ao direito de reprodução e, ainda, caso fosse permitida, a reprodução para transferência extrapolaria os limites do “uso necessário”.
213 União Europeia, Op. cit, 2009. 214 Linklater, Op. cit, 2013. 215 Overdijk, Op. cit, 2011.
216 União Europeia, Op. cit, 2012, p. 17. 217 Linklater, Op. cit, 2013.
Na visão do Advogado Geral, a norma de fato restringe a possibilidade de exaustão somente ao direito de distribuição, e, ainda que se tenha em vista o objetivo de aplicar o “efeito útil” da teoria da exaustão no caso, a exaustão deve prevalecer apenas ao direito de distribuição, a fim de se proteger a segurança jurídica na União, como depreende-se de trecho do parecer218:
Não me parece possível, com a atual redação, alargar ao direito de reprodução a regra do esgotamento, consubstancialmente associada ao direito de distribuição. Estou consciente de que esta limitação da regra apenas à cópia materializada num suporte informático após ter sido descarregada, na prática, limitará singularmente o seu âmbito, mas, ainda que possa encontrar apoio na necessidade de preservar o efeito útil da regra do esgotamento e de fazer prevalecer as liberdades de circulação das mercadorias e dos serviços, a solução inversa, que levava ao alargamento da regra do esgotamento para além do âmbito previsto pelo legislador da União não me parece que possa ser acolhida sem colocar em perigo o princípio da segurança jurídica, imposto pela previsibilidade da norma europeia.
Na prática, isso significa que o primeiro adquirente não tem a prerrogativa de transferir seu ficheiro a um novo adquirente. Assim, os modelos de negócios baseados na transferência direta são ilegais, o que não é o caso da UsedSoft, já que o interessado em adquirir a cópia obtém o arquivo da própria Oracle, por meio de seu website.
O que o primeiro adquirente negocia no caso é tão somente sua licença, não o programa. A cópia é descarregada diretamente do website da Oracle, como já visto. Somente neste sentido Bot entende que a reprodução é possível, já que somente assim poderia ser considerada como “reprodução necessária”, nos termos do artigo 5(1).
A consequência da impossibilidade de se exaurir o direito de reprodução, note- se, é que a exaustão de direitos só é permitida às cópias adquiridas diretamente com o distribuidor original. Somente esta cópia poderá ser revendida pelo primeiro adquirente. Em outras palavras, só poderão revender seus programas de computador aqueles que comprarem a primeira cópia do programa; àqueles que adquirirem o software por meio da UsedSoft, não se permite revenda.