Mat´eriel et m´ethode

A doutrina administrativista nacional tem, cada vez mais abordado o tópico das relações especiais de sujeição e a sua diferença em comparação com a relação geral.

Pioneira a análise procedida por Celso Antônio Bandeira de Mello,437 que se valeu dos estudos desenvolvidos na Alemanha, Itália e Espanha. Cite-se também outra obra nacional precursora, dedicada ao estudo do poder disciplinar, de Carlos de Barros Júnior.438

A distinção entre tais noções partiu da constatação de que a Administração Pública relaciona-se de maneira diversa com os particulares. De um lado, encontram-se todos os cidadãos, ligados ao Estado por conta da soberania deste, legitimando a limitação dos direitos individuais em prol do interesse público. Observe-se que tal relação é voltada para “fora da Administração Pública”,439 de modo que nela se encontram inseridos uma generalidade de pessoas. De outro, invertendo-se a topologia relacional, situam-se os particulares inseridos intimamente na estrutura estatal, em decorrência de um “título jurídico especial”440 que fundamenta uma peculiar situação referente à Administração.441 A primeira hipótese justifica a caracterização de uma relação geral de sujeição (ou supremacia geral); a segunda, de uma relação especial (ou supremacia especial).

Assim, a relação geral de sujeição representa a submissão em que se encontram os particulares em virtude do poder de soberania estatal. “A supremacia geral, como se vê, é uma relação de sujeição dispersa que há entre o Estado e os administrados e decorre da simples condição de um indivíduo encontrar-se envolto pela ordem jurídica do primeiro”.442

Já a relação especial consiste no peculiar estado de sujeição do indivíduo, inserido que está no aparato administrativo.443 Trata-se da situação dos servidores públicos, dos alunos de uma escola ou faculdade estatais, dos internos em hospital público, bem assim dos usuários de uma biblioteca. Igualmente se inserem em tal categoria as pessoas que detém uma relação

437 _{Apontamentos sobre o poder de polícia. In: Revista de Direito Público, n. 9, julho/setembro, 1969, pp. 57-8.} 438 _{Do Poder Disciplinar na Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 30 ss.}

439 _{Cf. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (Direito... cit., p. 90).} 440 _{Idem, p. 90.}

441 _{Como assinalado por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é inequivocamente reconhecível a existência}

de relações específicas intercorrendo entre o Estado e um círculo de pessoas que nelas se inserem, de maneira a compor situação jurídica muito diversa da que atina à generalidade das pessoas” (Curso de direito

administrativo, p. 818).

442 _{Luís Manuel Fonseca PIRES (Limitações administrativas à liberdade e à propriedade., p. 163).}

443 _{Para Carlos Ari SUNDFELD, tal ocorre quando o particular integra o aparelho burocrático estatal, recebe}

delegação de atividade pública, contrata com a Administração, utiliza serviço público ou é beneficiário de uso especial de bem público (Direito administrativo ordenador, p. 24).

negocial com a Administração, a exemplo dos concessionários de serviços públicos e dos particulares que ocupam privativamente um bem público.

As discussões que giram em torno de tais noções referem-se, de maneira preponderante, às exigências de legalidade para o exercício de determinadas competências. No tocante à supremacia geral, dúvidas inexistem quanto à plena incidência do princípio da legalidade.444 A fixação das restrições aos administrados, a delimitação das infrações bem como das respectivas sanções, tudo isso depende necessariamente de regulamentação por lei formal.

A problemática surge diante da relação especial, seara na qual “seria impossível,

impróprio e inadequado que todas as convenientes disposições a serem expedidas devessem ou mesmo pudessem estar previamente assentadas em lei e unicamente em lei, com exclusão de qualquer outra fonte normativa”.445

Muito embora as considerações a respeito sejam divergentes, vem prevalecendo o entendimento que aponta para uma mitigação da legalidade nas hipóteses de supremacia especial. Em virtude dos poderes inerentes a tal circunstância,446 bem assim da inviabilidade de uma disciplina legislativa suficiente para regê-la, admissível que atos infralegais disponham sobre determinadas situações.

A dificuldade, agora, consiste em determinar o grau de referida flexibilização. Neste tópico igualmente controvertem os autores, remanescendo diversos critérios para tanto, principalmente em relação à estipulação das infrações e das respectivas sanções.447

Evidentemente, os aspectos acima referidos repercutem acentuadamente no tópico da autoexecutoriedade, mormente em relação às hipóteses legais que autorizam o exercício da competência executória. Resta compreender se a distinção entre supremacia geral e especial confere um regime próprio para o atributo em comento.

Muito embora a doutrina não aborde de maneira específica este tema.448 a busca de uma solução deve tomar como parâmetro analítico o direito administrativo sancionador. Será

444 _{Ibid., p. 25).}

445 _{Cf. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO (Ibid., p. 818).} 446 _{Cf. Carlos Ari Sundfeld (Ibid.,p. 25).}

447 _{Heraldo Garcia VITTA realizou profunda abordagem sobre as posições existentes na doutrina, tanto nacional}

quanto estrangeira (A Sanção no Direito Administrativo, pp. 72-80).

448 _{Exceção seja feita à abordagem formulada por Ricardo Marcondes MARTINS (Efeitos dos vícios do ato}

administrativo, pp. 546-50). Parte o autor da distinção entre executoriedade em sentido amplo (possibilidade de execução material pela própria Administração) e em sentido estrito (coação material exercida pela Administração sobre o particular, a fim de que este cumpra a obrigação pública). Quanto ao primeiro, os atos

traçado, portanto, um paralelo das exigências de legalidade entre os atributos da autoexecutoriedade e da exigibilidade.

Tanto a autoexecutoriedade quanto a exigibilidade representam uma reação ao descumprimento de obrigação pública pelo particular. A primeira assume a função de satisfação direta do interesse público, quer na modalidade de execução de ofício, quer na forçada. A segunda possui um escopo eminentemente persuasivo, em virtude da possibilidade de aplicação de uma sanção administrativa. Ambas consistem em medidas marcadas pela “puissance publique”, evidenciando a aplicação do princípio da supremacia.

Ocorre que, em um Estado de Direito, conceber uma prerrogativa dissociada da maior das sujeições – a legalidade – representaria fulminar por completo o princípio da indisponibilidade.

E neste ponto se apresenta como irrelevante o fato de que a reação ao descumprimento esteja inserido em uma relação de sujeição geral ou especial. Numa ou noutra, a legalidade representa exigência máxima, condicionante ao exercício da potestade.

Para facilitar a compreensão, dois exemplos podem ser dados. O primeiro envolvendo uma relação geral de sujeição: a instalação irregular de antenas por particulares pode ensejar a sua remoção pelo Poder Público, na hipótese de autorização legal expressa neste sentido.449 O segundo: a hipótese do desconto na folha de pagamento de agente público, inserido, como é cediço, em uma relação especial de sujeição. Na inexistência de norma legal autorizando o abatimento autoexecutório, é vedado à Administração fazê-lo.

O entendimento adotado é o de que, em ambas as relações, o sistema exige permissivo legal expresso conferindo a competência executória. De tal forma que a supremacia especial não dá ensejo a uma autorização (razoavelmente) implícita.

administrativos em geral a detêm. Em relação ao segundo sentido, é feita a distinção entre supremacia especial e geral. “Em todas as relações especiais de sujeição, como regra geral, os atos administrativos gozam de executoriedade no sentido estrito, ainda que não haja previsão legal” (ob. cit., p. 546). Já nas hipóteses “em que a obrigação de dar, fazer ou não fazer é imposta a administrado que não esteja em relação especial de sujeição, a executoriedade em sentido estrito é excepcional: só é admitida se for indispensável à eficaz concretização do princípio incidente” (Ibid.).

449 _{É o que prevê a Lei municipal n. 13.756/04, do Município de São Paulo. Reza o seu art. 20: “Na hipótese do}

infrator não proceder à regularização ou à remoção do equipamento, a Municipalidade deverá adotar as medidas tendentes à sua remoção, cobrando do infrator os custos correlatos, sem prejuízo da aplicação de multas e demais sanções cabíveis”.