O mundo inteiro assiste ao momento de ascendência do Poder Judiciário, desde o pós 2ª Guerra Mundial, onde as democracias deram-se conta da relevância de um sistema judicial robusto e independente, com vista à proteção dos direitos fundamentais.
É nessa seara que a função da jurisprudência e a aplicação dos precedentes tornam-se imprescindíveis para o exercício eficiente da jurisdição. De início, cabe reafirmar que precedentes vinculantes acontecem em muitos ordenamentos, sofrendo variação apenas quanto ao grau dessa vinculação.
Nesse mesmo pensamento, cita-se aqui TUCCI, por ter declarado que grande parte das “[...] experiências jurídicas contemporâneas da civil law, contemplam, com diversificada intensidade, o precedente judicial com força obrigatória, particularmente na esfera do controle direito da constitucionalidade [..]” 99
É necessário deixar claro que todos os decisórios judiciais produzem efeitos com força vinculativa. Há efeitos produzidos que apenas vinculam as partes litigantes. No entanto, quando a razão jurídica consubstanciada no julgado servir de parâmetro para outros casos sucessivos e semelhantes, deduzem-se que os efeitos produzidos tem eficácia erga omnes e caráter universalizável. Neste último caso, a incidência da regra ultrapassa o processo sub
judice, podendo ser utilizado como caso-precedente, servindo como orientação geral.
De forma objetiva e tendo como premissa que o precedente veicula como realidade presente em sistemas jurídicos com estruturas heterogêneas, passa-se a detalhar características específicas em distintas legislações. Não se tem aqui como finalidade principal tecer críticas ou defender um modelo padrão de precedentes judiciais.
Consideram-se que as tradições do common law e do civil law, conquanto façam parte do sistema jurídico ocidental, resultam de culturas e políticas diferentes, originando institutos e conceituações específicas inerentes a cada uma.
A primeira tradição com sua origem na Inglaterra e também presente nos Estados Unidos, por conta de sua colonização, ao passo que a civil law com raízes nas tradições romanísticas, com incidência nos países germânicos e latinos.
Destaca-se, no primeiro momento, a força dos precedentes no direito da Inglaterra.
Tem coincidência com a origem do common law, presente desde os anos de 1066, com a conquista normanda, considerado berço da ideia de precedentes com força vinculante. O ordenamento jurídico inglês jurisdiciona a Inglaterra e o País de Gales.
Com a formação da Corte Europeia de Direitos Humanos100, atraiu-se para este Tribunal a competência para reapreciar alguns decisórios prolatados pelas instâncias últimas superiores de todos os países que fazem parte da União Europeia (Reino Unido, Escócia, Irlanda do Norte e País de Gales). As questões que são objeto de julgamento referem-se à interpretação e aplicação dessa convenção e os seus protocolos, em matéria relacionada a direitos humanos.
O sistema judiciário inglês tinha como órgão de cúpula a House of Lords (Câmara dos Lordes), por meio da Appellatte Committee, enquanto suprema corte, embora seja órgão parlamentar.
Com a Constitutional Reform Act, de 2005, criou-se a Supreme Court for the United
Kingdom, com independência em relação ao parlamento inglês, tendo a palavra final sobre
questões jurídicas, a partir de 01/10/2009, em casos cíveis advindos de todo o Reino Unido e também feitos criminais da Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte. A Suprema Corte é o maior tribunal do Reino Unido, reapreciando decisões prolatadas por tribunais desses países.
A House of Lords existiu por mais de 600 anos como casa revisora última para os conflitos cíveis julgados pelos países que compunham o Reino Unido e a União Europeia, além de outras competências.
Vale ressaltar que os julgados da novel Suprema Corte, que se encontram acessíveis em seu site público101, remontam referências aos precedentes da House of Lords, não significando ruptura com o sistema anterior, encadeada há séculos na Inglaterra.
Hierarquicamente inferior à Corte Suprema situa-se a Court of Appeal (Corte de Apelação), composta por 37 membros, composição maior que a Suprema Corte (que tem 12 julgadores, sendo um deles o que preside e com divisão em turmas), com competência cível e criminal. O direito de impetrar recursos tanto para o tribunal supremo quanto para a corte de
100 Disponível em: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf. Acesso em: 18 fev. 2018. 101 Disponível em: https://www.supremecourt.uk/. Acesso em:18 fev. 2018.
apelação sofre várias restrições em relação ao seu acesso. Nem todos os julgados podem ser levados à reapreciação.102
Importante ressaltar a direção vertical dos precedentes vinculantes no direito inglês, no que se refere à obrigação dos juízes inferiores prestar-lhes obediência. Assim, os precedentes da Suprema Corte encontram-se no ápice do sistema jurídico e os precedentes da Court of
Appeal vinculam os juízos que lhe são abaixo da organização judiciária, desde que não
refutem os precedentes da Supreme Court.
Nas considerações de Cownie, Bradney e Burton103, no sentido supra, em sua obra escrita à época da House of Lords:
Precedente não se resume a identificar a ratio. Também envolve considerações sobre o status da corte. Precedente é um sistema hierárquico onde os Tribunais ficam vinculados aos Tribunais acima deles. Deste modo a House of Lords é a corte dominante. Suas decisões são vinculantes para todas as cortes abaixo dela, incluindo a Court of Appeal.
A Supreme Court tem a faculdade de afirmar qual é o direito, de maneira vinculativa para os demais tribunais e juízes do Judiciário inglês e galês. Já possui jurisprudência consolidada sobre muitas matérias, a exemplo do direito à vida, terrorismo e liberdade.
Na Inglaterra, a adesão ao precedente foi prevista no caso Beamish vs. Beamish (discussão a respeito da validade de matrimônio, onde fixou o entendimento que o casamento somente tem validade se for realizado por um clérigo) e se consolidou em London Street
Tramways vs. London County Council (decisão da House prolatada a respeito de questão de
direito vincula o tribunal).104
É admitido por Duxbury105 que o segundo caso fez com que a House of Lords se submetesse aos seus próprios precedentes.
A regra do stare decisis foi recepcionada no direito inglês, a partir da decisão acima e até o ano de 1966, de modo absoluto, não podendo a própria House of Lords proceder alterações de forma alguma.
102 Disponível em: https://www.supremecourt.uk/files/A-guide-to-bringing-a-case-to-The-Supreme-Court.pdf.
Acesso em: 18 fev. 2018.
103 COWNIE, Fiona; BRADNEY, Anthony; BURTON, Mandy. English legal system in context. Oxford:
Oxford University Press, 2007, p. 99.
104 CROSS, Rupert. op. cit. p. 106. Casos julgados em 1861 e 1898, respectivamente, pela House of Lords,
disponíveis na íntegra: http://www.uniset.ca/other/ths/11ER735.html e http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1898/1.html. Acesso em 18 fev. 2018.
105 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008,
No common law essa regra de vinculação aos precedentes não resultou da lei, uma vez que foi desenvolvida ao longo dos anos, de acordo com atuação dos órgãos jurisdicionais e seus processos de mudança. A doutrina alienígena admite que o direito inglês é muito rígido, mesmo não tendo norma escrita que informe que os precedentes da suprema corte tenham caráter vinculante. O magistrado inglês fica submetido ao precedente, independentemente de achar que a razão está errada ou mal decidida.
Com o advento, em 1966, do House of Lords Practice Statement, passou-se a colocar em pratica a técnica de superação de seus respectivos precedentes até os dias atuais, dando flexibilidade ao sistema. No entanto, somente em situações muito raras admite-se tal mudança, a fim de evitar perpetuação de decisões injustas.106
O sistema inglês, com a catalogação de suas decisões judiciais, através de compilação em Reports, fazendo com que as decisões pretéritas chegassem ao conhecimento dos demais juízes, possibilitou, com isso, a argumentação por precedentes.
Marcelo Alves Dias de Souza107, quanto a isso, acentua:
Os law reports, num primeiro momento, servem como simples material de pesquisa para os operadores do Direito, no sentido de saber qual a regra estabelecida para determinada questão. Mas a principal utilidade dos law reports, sem dúvida, é demonstrar, no bojo de uma contenda judicial, qual é o direito aplicável àquele caso em julgamento.
Imprescindível destacar que o direito inglês aprovou recentemente alterações relevantes, no que se refere à recepção de leis escritas, o que é considerado atípico.
Cita-se primeiramente a inclusão da Inglaterra na União Europeia, obrigando-a, por consequência, respeito às normas da Convenção Europeia de Direitos Humanos, da qual é signatária. Em 1998, o parlamento inglês sancionou o Human Rights Act – HRA108, cujo
desiderato dessa legislação é fornecer mais eficácia aos direitos protegidos por essa convenção, dispondo também que se algum tribunal compreender que há regra de statute inglês que seja contrária à convenção, pode afirmar a sua incompatibilidade.
106 O referido ato na íntegra disponível em: http://swarb.co.uk/practice-statement-judicial-precedent-hl-1966/.
Acesso em: 18 fev. 2018.
107 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à sumula vinculante. Curitiba: Juruá Editora,
2006, p. 110.
Outra modificação, por fim, foi a criação do Código de Processo Civil inglês (Civil
Procedure Rules)109, que, a partir de abril do ano de 1999, fixa novos procedimentos para que os juízes decidam de forma justa.
Passa-se aqui a relatar a força dos precedentes no direito da Itália.
O direito italiano não possui cultura de precedentes vinculantes, muito embora seja considerada uma das primordiais fontes do processo civil pátrio e também celeiro do direito romano. Esse país faz parte da tradição do civil law.
Michele Taruffo afirma que as decisões da Corte di Cassazione (Corte suprema italiana) tem força obrigatória e que os pronunciamentos judiciais de outros tribunais podem influenciar casos sucessivos, de alguma forma. O sistema de precedentes é alicerçado num resumo que manifesta o core da interpretação da disposição normativa. Possui um instituto denominado de mássima que se assemelha com as súmulas do Brasil, sem fazer referência às circunstâncias fáticas que condicionaram o tribunal naqueles julgados.110
Outro fenômeno semelhante ao direito brasileiro diz respeito a grande quantidade de julgados, ano após ano, pela Corte di Cassazione, decidindo casos parecidos várias vezes, ocasionando distorções na prestação jurisdicional, uma vez que os precedentes são empregados de forma errônea e excessiva, abarrotando àquele tribunal. A Corte di Cassazione representa a última instância recursal quanto às decisões proferidas pela magistratura ordinária.
A corte constitucional da república italiana (Tribunal Constitucional) tem dedicado a sua atuação na órbita da jurisdição constitucional, com caráter criativo, principalmente quanto à interpretação do texto constitucional e a espécie de sentença produzida nesse mister.
A principal incumbência do tribunal constitucional insere-se no controle de constitucionalidade da legislação. Lá nenhum juiz tem competência para dizer autonomamente que determinada lei é inconstitucional. Na dúvida quanto a isso, o magistrado deve levantar exceção de inconstitucionalidade diante da corte. Esta não decide o caso concreto, sendo que o controle é apenas abstrato. A decisão de inconstitucionalidade produz força vinculante e erga omnes e ostenta-se irrecorrível. Esse controle incidental também pode ser arguido pelas partes litigantes ou pelo Ministério Público.
109 Disponível em https://www.legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/made. Acesso em 18 fev. 2018. 110 TARUFFO, Michele. Precedentes in Italy. Precedent and the law. Reports to the XVIIth Congress
International Academy of Comparative Law – Utrechy, 16-22 July 2006. Edited by Ewoud Hondius.
Nesse diapasão, lecionam FEREJOHN E PASQUINO111:
[...] No sistema jurídico italiano de adjudicação constitucional, a Corte (Constitucional) ordinariamente decide uma questão abstrata. Por exemplo, se um determinado texto legal é coerente ou consistente com a Constituição. Eles não decidem o caso submetido a eles; isso é deixado para a corte de origem, muito embora o caso concreto possa exercer um papel no julgamento em tese da Corte. Tecnicamente a Corte é somente um juiz de direito. (tradução livre)
Por final, também relevante falar que a jurisprudência da Corte de Cassação prevalece no sentido de que a jurisdição ordinária não se encontra vinculada à orientação interpretativa dada pelo tribunal constitucional. O relacionamento deste último com os demais tribunais é frágil, na dependência do grau persuasivo de seus decisórios.
O destaque agora é para Portugal, a respeito da vinculação aos precedentes, que possui semelhanças com o Brasil.
A jurisdição superior de Portugal abrange o Supremo Tribunal de Justiça (instância superior da hierarquia dos tribunais judiciais, com competência cível e criminal) e o Supremo Tribunal Administrativo, que cuida dos litígios administrativos e fiscais, sendo órgão superior na hierarquia. A constituição portuguesa prevê outros órgãos, a exemplo dos tribunais de contas, militares, marítimos e arbitrais.
O Supremo Tribunal de Justiça aprecia os recursos que versam sobre questões apenas jurídicas, com competência também para uniformizar a jurisprudência, de natureza persuasiva.
O tribunal constitucional português tem atribuição específica de gerir a justiça em questões de natureza jurídico-constitucional, com sede em Lisboa, devendo apreciar matérias relativas à inconstitucionalidade e à legalidade, e ocupa-se também como tribunal eleitoral.
Segundo J.J. Gomes Canotilho, o tribunal constitucional não incorpora abertamente nenhuma matriz teórica material ou de interpretação, porém os seus acórdãos são recheados de forte ônus teórico, com grande atenção para a aplicação dos princípios na solução dos casos que ali chegam.112
111 FEREJOHN, John; PASQUINO, Pasquale. Constitucional adjudication: lessons from Europe. Texas Law
Review, vol. 82, 2004, p. 1689.
112 CANOTILHO, J.J. Gomes. Tribunal Constitucional, jurisprudências e políticas públicas. Colóquio XX
aniversário do Tribunal Constitucional, 28 nov. 2003. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos030102.html. Acesso em 18 fev. 2018.
A fiscalização abstrata opera-se por meio da ação de inconstitucionalidade, onde decide a questão, com força vinculante geral e efeito erga omnes. Também age de forma concreta por ser uma instância recursal.113
Vê-se que essa corte constitucional detém competências semelhantes ao do Supremo Tribunal Federal brasileiro, especialmente no que se refere à apreciação da inconstitucionalidade das normas jurídicas, tanto de forma direta como incidentalmente, pontuando algumas distinções no procedimento.
Pode-se recorrer para o Tribunal Constitucional tendo como objeto os decisórios dos tribunais que recusem a aplicação de normativo com fundamento na sua inconstitucionalidade.
Por último, será analisado o stare decisis nos Estados Unidos.
Os E.U.A., com forte influência do direito inglês, pertencem à tradição do common
law, ao passo que também contém traços específicos da civil law, situando-se numa fronteira
entre ambas.
Possuem constituição escrita, que representa a lei suprema do país, contendo sete artigos e vinte e sete emendas, datada do ano de 1787. O papel das leis nesse país também o distingue do common law inglês. Trata-se de texto constitucional estável, portanto.
René David114 pontua a ausência de uma constituição escrita no direito inglês:
O que os ingleses chamam Constituição é o conjunto de regras de origem legislativa ou, na maioria das vezes, jurisprudencial, que garantem as liberdades fundamentais e que concorrem para limitar o arbítrio das autoridades. O próprio parlamento não encontra outros limites à sua onipotência que não seja o controle exercido pela opinião pública, num país onde a tradição e o espírito democrático são uma poderosa realidade.
Cada Estado da federação americana tem a sua organização judiciária própria, prevendo suprema corte estadual, tribunais de apelação e justiça ordinária. Os tribunais dos Estados vinculam-se aos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos (com jurisdição nacional), última intérprete, mas não exclusiva, da Lei Maior.
113 Ver Constituição de Portugal, disponível em:
http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx, Acesso em: 18 fev. 2018.
Lawrence Baum115 fez a seguinte observação em relação à suprema corte dos EUA, digna de nota:
Em certo sentido, é notável que um tribunal seja de tal interesse na arena política. Contudo, o interesse despertado ultimamente pela Corte Suprema não é nada novo: através da maior parte da história norte-americana desde a adoção da Constituição, a Corte tem sido importante tópico de preocupação política. Este interesse não deve surpreender, à luz do papel fundamental que a Corte desempenha através de suas decisões. A Corte Suprema ajuda a resolver muitas das questões mais importantes e mais controversas nos Estados Unidos e, ao fazer isto, molda a política do governo em áreas tão diversas como os direitos civis e a proteção do meio ambiente.
Vê-se que valores e regras de comportamento da sociedade dos Estados Unidos tiveram influência ou foram afirmados pela suprema corte, a qual tem a admiração pelo povo que ali habita.
Por meio do julgamento do caso paradigmático Marbury v. Madison, no ano de 1803, pelo juiz John Marshall, declarou-se a inconstitucionalidade do Judiciary Act, com a institucionalização do judicial review (controle judicial de constitucionalidade das leis) na suprema corte dos EUA. Esse precedente demonstra bem o sistema norte-americano de respeito aos julgados pretéritos. Com o julgamento desse caso ficou assentada a supremacia constitucional e também fora relevante para a consolidação do stare decisis.
O sistema jurídico americano teve como herança o emprego do precedente vinculante inglês do common law, apesar de paulatinamente ter se distanciado dos precedentes ingleses, fortalecendo um sistema jurídico interno alicerçado no direito que foi ajustado de outros Estados da federação, por conta da ausência de alguma decisão vinculante inglesa.
Importante ressaltar que cabe ao Poder Legislativo produzir as leis, que de igual modo na Inglaterra, superam os precedentes na hierarquia das fontes. Na realidade, embora estejam numa posição superior, elas somente são criadas/aplicadas de forma residual, na ausência de lacunas de precedentes. O princípio da isonomia, de onde se emana o tratamento igualitário de casos análogos, tem forte influência no sistema de precedentes americano.
Basta verificar o pensamento de Charles D. Cole116 sobre o stare decisis nos EUA:
[...] simplesmente significa que uma vez que a Corte de última instância no sistema judiciário federal ou estadual decida um princípio de direito para o caso em julgamento, estabelecendo assim um precedente, a Corte continuará a aderir a este
115 BAUM, Lawrence. A Suprema Corte americana – uma análise da mais notória e respeitada instituição
judiciária do mundo contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1985, p.11.
116 COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurídica dos Estados Unidos: o sistema de precedente
precedente, aplicando-o a casos futuros em que os fatos relevantes sejam substancialmente os mesmos, ainda que as partes não sejam as mesmas.
O stare decisis americano funciona de forma mais flexível do que o sistema inglês, uma vez que o magistrado americano tem mais liberdade ao decidir em seguir ou não o precedente, dando azo às razões que entende relevantes para fundamentar a discricionariedade judicial.
Com vistas a dar publicidade e acesso fácil aos julgados, vários repertórios públicos e particulares existem no país com esses objetivos, de forma a promover uma busca fácil e confiável.
Também se destacam a corte suprema estadual e as cortes de apelação federais que podem produzir precedentes com força obrigatória (binding precedents) dentro de seu território de atuação. In casu, a suprema corte americana detém jurisdição sobre todo o território nacional e, por consequência, aptidão de vincular as demais cortes aos seus julgados.
Explicando o parágrafo anterior, Eduardo Cambi117 escreve:
[...] somente haverá observância obrigatória se a decisão for tomada pela maioria da Corte também no tocante às razões fundamentais da decisão. Assim, a tomada de decisões pela maioria ocorre nos EUA diferentemente da forma que é feita no Brasil. Aqui, para que haja uma decisão tomada pela maioria, basta coincidência quanto ao dispositivo. Assim, se um julgador chegar a mesma conclusão (dispositivo) a que chegou outro, haverá, de todo o modo, maioria, independentemente se divergirem, ou não, quanto à fundamentação. Nos EUA, a coincidência deve se dar, também, quanto às razões fundamentais da decisão [...].
Na doutrina americana permeia uma decisão constitucional chamada de super