É sabido que até a Segunda grande Guerra Mundial a teoria jurídica era influenciada pelo Estado Legislativo de Direito, em que a lei era a fonte principal de legitimação do ordenamento posto, não dando azo à força normativa das constituições. Preocupava-se com o direito em sua estrutura normativa, sem se ater aos valores e ao conteúdo. A validade da norma estava atrelada à autoridade competente produtora da lei e não à feitura do valor
justiça.
A justiça ou a injustiça das normas jurídicas não seriam objeto de estudo da ciência do Direito. O positivismo define o direito como aquele efetivamente oriundo das autoridades que detêm o poder político de produzir as normas jurídicas e desde que a criação da regra tenha ocorrido em conformidade com o procedimento legal para a edição normativa.
Essa teoria sustenta ainda a separação entre o direito e a moral. A interferência da moral no direito não deve ser examinada pela teoria do direito, separando o estudo deste como ele é da apreciação moral do intérprete a respeito de como o direito deve ser.
Na seara positivista, a atividade de interpretação traduz-se em processo lógico-formal de subsumir o fato à norma que ali se aplica. Logo se vê que nos dias atuais não é mais possível que o magistrado analise um caso concreto, dispondo o Direito apenas como conjunto de regras, onde o juiz é a pessoa que proclama apenas as palavras da norma, confundindo-se essa última com o texto legal.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior25 acrescenta:
Desde Kelsen, no entanto, sabemos que a norma é mais do que o texto da lei; é, sim, o sentido que se apreende do texto da lei. Isso torna a aplicação do Direito muito mais capaz de lidar com a realidade dos fatos, uma vez que as prescrições legais (hipotéticas, abstratas) nunca se encaixam perfeitamente no mundo dos fatos. Se, ao invés de tomarmos que a lei possui apenas um sentido dado, compreendermos que a norma jurídica é capaz de nos abrir um leque de interpretações possíveis, então o sistema se expande para além dos estreitos limites da literalidade.
Com a crise do positivismo jurídico, abriu-se o debate a respeito da função e da interpretação do direito, trazendo à lume as percepções sobre justiça e legitimidade para
25 THEODORO JUNIOR, Humberto et al. NOVO CPC – Fundamentos e Sistematização – 3ª ed. rev., atual. e
melhor entendimento do sistema jurídico, nos sentidos axiológico e teleológico, sendo concebido o ordenamento de forma mais dinâmica e aberto aos fatos e valores ético-políticos. A partir daí, sobressaiu-se novo paradigma jusfilosófico denominado de pós-positivismo
jurídico.
Nessa leitura, Luís Roberto Barroso acentua:26
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.
Esse novo tempo de abordagem do conhecimento tem procurado estreitar os laços entre a moral e o direito, com a consequente aproximação da realidade social, recorrendo à argumentação jurídica mais flexível e permeável à moral. A abertura do debate aos valores éticos-políticos e ao mundo dos fatos desembocou nas denominadas teorias constitucionalistas ou neoconstitucionalismo, como dimensão do pensamento pós-positivista no Direito Constitucional.
Esse fenômeno neoconstitucionalista surgiu na Alemanha logo depois da Segunda Guerra Mundial, abrangendo a Lei de Bonn (1949) e a criação do Tribunal Federal (1951). Na Itália, com a Constituição (1947) e o Tribunal Constitucional (1956), como manifestação ao nazismo e fascismo que existiam naqueles países. No caso brasileiro, apareceu com o declínio do regime ditatorial e com a Constituição Federal de 1988, igualmente como em outros países latinos.
Nesse viés, o Poder Judiciário assume importante papel no Estado contemporâneo, com a implementação de novas técnicas hermenêuticas na interpretação do ordenamento jurídico e a utilização de princípios, ao lado das regras, na resolução do caso concreto.
O juiz é o protagonista dessas teorias neoconstitucionalistas e considerado o guardião dos valores constitucionais, com ponderações e releituras construtivas, exigindo-se participação mais ativa e cooperativa no resultado da demanda judicial.
26 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009,
O pensamento neoconstitucionalista desencadeou o surgimento do Estado Constitucional de Direito, como protótipo jurídico, à luz das normas e valores constitucionais, principalmente os inerentes aos direitos fundamentais, perpassando para os demais ramos jurídicos.
Reconhece-se a constituição como norma jurídica, com força vinculante, compulsória e dotada de supremacia, desempenhando papel nuclear no ordenamento jurídico, que além de restringir a atuação dos poderes públicos, seus ditames refletem diretamente nas relações entre os indivíduos.
Nessa esteira de pensamento, Daniel Sarmento e Cláudio Souza Neto aduzem27:
O fenômeno de constitucionalização do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a ampliação das tarefas das constituições, que, a partir do advento do Estado Social, deixaram de tratar apenas da organização do Estado e da garantia de direitos individuais, passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a família, o meio ambiente etc. Outra foi a sedimentação da ideia, acima explorada, de que a Constituição é norma jurídica e não mera proclamação política, o que se relaciona com a difusão e fortalecimento da jurisdição constitucional. Uma terceira foi o surgimento de uma cultura jurídica que passou a valorizar cada vez mais os princípios, vendo-os não mais como meios para integração de lacunas, mas como normas jurídicas revestidas de grande importância no sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretação de regras mais específicas.
No cenário brasileiro, a partir do texto constitucional de 1988, a constitucionalização do direito tem visibilidade real, onde as normas constitucionais e seus valores (principalmente os relacionados à implementação da dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos fundamentais) são argumentos utilizados para a interpretação e aplicação do direito, fazendo parte da decisão jurisdicional.
Para Guastini28, com a constitucionalização do Direito, resultou em que a ordem jurídica ficou muito impregnada pelas normas da constituição, que dão validade tanto à lei como a jurisprudência e a doutrina, condicionando, inclusive, as atitudes dos protagonistas políticos e as relações entre as pessoas.
O neoconstitucionalismo encontra-se ligado a diversos fenômenos, no campo prático e no âmbito da dogmática jurídica, podendo ser discriminados da seguinte maneira: o reconhecimento dos princípios como tipo de norma jurídica; a utilização de métodos mais
27 SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de
trabalho. 2 ed, 2. Reimpressão. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 44.
28 GUASTINI, Riccardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el caso italiano. In:
flexíveis do raciocínio jurídico, como a ponderação e a teoria argumentativa; a constitucionalização do Direito; a conexão entre a moral e o direito e a judicialização das políticas e dos interesses sociais, soerguendo-se o papel do Poder Judiciário nesse mister, lançando-se mão dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no campo da interpretação judicial.
Na visão de Carla Faralli29, a abordagem do constitucionalismo é percebida sob três argumentos. Em primeiro lugar, a interligação entre direito e moral, com a colocação de elementos morais no ordenamento, consubstanciados nos princípios e nos direitos invioláveis das pessoas. Como segundo aspecto, verifica-se a evidência dos procedimentos de aplicação do direito, particularmente por conta do Poder Judiciário, no desenvolvimento de novos métodos de decidir uma demanda, com a utilização do critério da ponderação dos princípios.
Por último, observa-se a vinculação do legislador aos princípios, no campo político-constitucional, contando com o papel desenvolvido pelos magistrados na execução do
raciocínio jurídico, mesmo em confronto com as resoluções legislativas e com a legislação. Já nas lições de Luís Roberto Barroso30, afirma-se que o neoconstitucionalismo teve como marco histórico a implementação do Estado Constitucional de Direito; como marco
filosófico, o pensamento pós-positivista, trazendo ao debate a efetividade dos direitos
fundamentais e a aproximação do direito com os ditames da moralidade; e como marco
teórico, o entendimento da constituição como força normativa e o desenvolvimento de novo
discurso de interpretação constitucional.
Tem-se visto muitas críticas ao neoconstitucionalismo, fugindo-se à pretensão deste trabalho esmiuçar todo o pensamento sobre esse fato. Claro, que todas as opiniões são importantes, no sentido de buscar-se uma racionalidade e coerência para o sistema.
Assim, a título de informação, as críticas basicamente são as seguintes: a)supervalorização dos princípios em relação às regras, com posição de destaque para os primeiros; b) centra-se o foco no papel crucial do Poder Judiciário, depositando expectativas de que melhor pode efetivar os direitos constantes nas constituições, em detrimento do princípio da separação dos poderes e da própria democracia; e, por último, c) o realce que se dar ao critério de ponderação no emprego dos princípios, em detrimento do critério de
29 FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. Trad. Candice Premaor Gullo. São
Paulo: WMFmartinsfontes, 2006, p. 12.
30 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. In: Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil. Brasília, ano 23, n. 82, 4º trimestre, p. 123, 2005.
subsunção das regras ao fato concreto, podendo gerar insegurança jurídica, por conta desse
decisionismo jurisdicional.
Advirta-se, por final, que em meio a todas essas considerações, no constitucionalismo atual deve-se priorizar sempre a pessoa humana, reconhecendo-lhe o direito de escolher os seus planos de vida, cabendo ao Estado o papel de ajudar criando condições justas para o seu desenvolvimento como indivíduo, inserto numa sociedade, o que se evidencia plenamente com o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Evidencia-se com o pós-positivismo a superação da diferenciação entre regras e princípios. Anteriormente, os princípios tinham a função apenas de auxiliar ou subsidiar no método de aplicação e construção do direito, integrando a ordem jurídica, em caso de lacuna legislativa. Ressaltem-se que as regras e princípios são espécies de normas.
Norberto Bobbio31, que acentua a normatividade principiológica, aponta que os princípios são normas fundamentais encontradas no sistema, sendo as mais gerais e tem a função de regular casos concretos.
O âmbito de aplicação dos princípios é indeterminado, estando sujeitos a outros critérios (expansão e compressão) para serem aplicados, observando-se as circunstâncias fáticas e jurídicas, a fim de definir o seu alcance no caso concreto. As regras, por sua vez, são determinadas, de aplicabilidade direta.
Os princípios influenciam na criação das regras, sendo a sua base sistêmica, fornecendo a estas racionalidade e coerência jurídica, funcionando hermeneuticamente muitas vezes como instrumento de compreensão, interpretação e aplicação das referidas normas.
Não se nega que o Direito é resultado da cultura de um país, com mutável perfil oriundo das grandes transformações culturais globalizadas e justificado pelo incremento das relações de troca, de trânsito e de ligação entre os povos.
Com a democracia reforça-se a exigência de deliberações comuns, pressupondo a permanência de espaços públicos abertos que possibilitem pessoas e grupos à discussão de questões de direito de importância social, promovendo-se, assim, o diálogo racional. E assim também deve acontecer no âmbito do processo jurisdicional, visando à condução de consensos imprescindíveis à melhor solução da demanda.
31 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª ed., Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Nesse sentido, transcreve-se aqui o pensamento de Daniel Sarmento32:
Afirma-se, hoje, que a democracia pressupõe a existência de um espaço público aberto, em que as pessoas e grupos possam discutir sobre os temas polêmicos, prontas ao diálogo, reconhecendo-se reciprocamente como seres livres e iguais. A democracia exige deliberação pública, e o seu objetivo não é – ou pelo menos não é exclusivamente – o de solucionar divergência contando votos. Pressupõe, ao contrário, que no processo deliberativo as pessoas manifestem-se buscando o entendimento e não a derrota do adversário [...]. Almeja-se, enfim, que no debate franco de ideias inerente a este processo, as pessoas eventualmente revejam suas posições originais, convencidas pelas razões invocadas pelo outro. Em suma, a democracia deve ser mais diálogo de que disputa; mais comunicação que embate.
Impõe-se dizer, a essa altura, que o neoconstitucionalismo tem como objetivo vital a concretização do Estado Democrático de Direito, por meio de procedimento em contraditório, mediante a aplicação efetiva dos direitos fundamentais, atento às crescentes mudanças da sociedade, portadora de interesses outros e por vezes até conflitantes.
Nesse sentido, importante notar que o ordenamento jurídico ideal advém do necessário equilíbrio envolvendo os institutos da segurança jurídica e do valor da justiça, de modo a promover o devido processo legal (processo justo e cooperativo), com a participação conjunta e efetiva das partes e do juiz do caso concreto, visando à decisão de mérito equitativa e eficaz, dentro de lapso temporal razoável.
Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a adequada tutela estatal provém da aptidão da jurisdição de concretizar a eficácia prometida pelo direito material, sendo indispensável para tanto conjugar, de forma eficiente, os valores da efetividade processual e da segurança.33
O direito processual busca ordenar o método jurisdicional por meio do emprego de princípios e regras que conferem ao procedimento uma efetividade ampla, quer dizer, maior amplitude prática com o menor custo do direito, no que tange ao amparo concreto dos interesses ali aportados.
Nesse diapasão, as normas relativas ao direito processual civil, as quais tem como objetivo disciplinar a atuação da jurisdição e a relação jurídico-processual, são consideradas de direito público, mas algumas delas têm a natureza jurídica de direito privado, por disciplinarem os conflitos a serem solucionados mediante o processo. As normas que transcendem o interesse privado são de ordem pública.
32 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. 2. ed. ,
2008, p. 307.
33 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva
Esse conjunto normativo é fundamental porque organiza o direito processual, servindo de alicerce para a compreensão e interpretação das demais regras procedimentais. As normas ora funcionam como princípios, ora como regras, de forma que disciplinam o procedimento, estando dispostas nos artigos 1º a 12 do Código Processual Civil (CPC). Parte delas foram extraídas diretamente do texto constitucional e não se trata de rol taxativo, a exemplo do princípio do juiz natural, que não é previsto ali, e sim na constituição.
São considerados institutos essenciais de qualquer direito processual a jurisdição, a
ação, a defesa e o processo. Sobre a jurisdição, falar-se-á em momento posterior. Os
princípios processuais agem sobre essas categorias, as quais dão significado aos normativos fundamentais presentes na Carta Magna em relação a todo o sistema de justiça.
A constituição descreve princípios, confere garantias e dispõe de exigências ao ordenamento processual, avalizando o processo que deve se desenvolver de forma cooperativa, democrática, igualitária e no tempo razoável.
Nisso reside a ideia prevista no art. 1º, do CPC, que informa que as normas processuais devem ser constituídas, disciplinadas e interpretadas de conformidade com os anseios e com as regras fundamentais vistas na Constituição Federal. Registra-se, com isso, a força normativa da Carta Maior e de consequência consagra-se o direito processual constitucional, visando-se à atuação estatal com maior transparência e efetividade.
O art. 3º, par. 2º, do CPC, conclama o Estado a permitir, na medida do possível, a solução consensual das demandas, por meio da conciliação, mediação ou arbitragem seja na fase pré-processual ou no decurso do processo, estimulando os operadores jurídicos a se juntarem nesse mister, de forma a implementar a autocomposição, com respeito à vontade das partes.
Encontra-se também previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF, e também disciplinado no art. 4º, do CPC, o princípio da razoável duração processual, em que confere às partes o direito à resolução integral da demanda, no prazo razoável, sem dilações desnecessárias. Amparada aí está a atividade de execução, que é prescrição do novo CPC. O processo demorado coloca em risco o direito buscado em juízo e enfraquece a atuação estatal.
A celeridade processual não se confunde com o princípio da razoável duração do processo, porquanto em determinados tipos de demandas exige-se cognição mais exauriente, com atenção às garantia processuais, o que pode tornar o procedimento pouco demorado, mas salutar para a entrega com qualidade da prestação jurisdicional. O que não pode acontecer é o
perecimento de direitos, por conta da inércia das partes ou atuação morosa do Estado-Juiz, sacrificando direitos fundamentais.
É papel do juiz diligenciar com o fito de inibir comportamentos dolosos das partes durante o curso processual, punindo os litigantes que agem de má-fé. Por outro lado, caso seja constatada a conduta retardatária do magistrado na condução do processo, causando prejuízos aos interesses dos litigantes e dilações indevidas, deve o Estado ser responsabilizado civilmente pelos danos ocasionados.
Vários avanços foram obtidos objetivando-se prestação jurisdicional mais rápida, sem delongas, como vistos no sistema jurídico processual, a exemplo do julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC), as tutelas provisórias (arts. 294 a 311, CPC), o procedimento nos juizados especiais estaduais, federais e da fazenda pública (Leis números 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009), a improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC), o processo sincrético ou misto, conjugando as fases cognitivas e executivas nos mesmos autos processuais, o processo eletrônico e o sistema de precedentes com eficácia vinculante, sendo este último discutido com maior ênfase neste trabalho.
Necessário falar do princípio da boa-fé objetiva, disposto no art. 5º, do CPC, de maneira que os sujeitos do processo devem pautar as suas condutas durante o procedimento, com observância da lealdade e da boa-fé processual, agindo com honestidade e com lisura. Proíbe-se o comportamento contraditório dos litigantes e também de magistrados, que desprezam a confiança recíproca e a obrigação de manterem-se leal em suas manifestações nos autos.
O abuso do direito e a utilização de incidentes ou de recursos protelatórios configuram hipóteses de lesão ao princípio da boa-fé. Tais atitudes contraditórias/abusivas autorizam a aplicabilidade de sanções no processo por litigância de má-fé, de ofício ou a requerimento das partes, tais como a imposição de multa e a vedação de fazer carga dos autos.
O processo é um instrumento democrático. As partes e o juiz, em conjunto, devem agir para que se obtenha a resolução da demanda de forma efetiva, no tempo razoável, objetivando-se a decisão de mérito justa e que tenha resultado útil. Extrai-se daí o princípio da cooperação, disposto no art. 6º, do CPC.
Esse dispositivo deve ser aplicado tanto no processo de conhecimento como no procedimento executivo, ou seja, em qualquer atividade jurisdicional. Tem-se colaboração mútua, visando ao processo de resultados.
Paula Costa e Silva34 externaliza a ideia de entender-se o processo como uma
comunidade de comunicação, no qual se desenvolve um diálogo aberto entre os sujeitos
processuais, com a discussão de todas as questões fático-jurídicas consideradas necessárias para a decisão do caso.
Impõe-se, assim, o modelo de instrumento processual colaborativo. O procedimento deve ser conduzido pelo juiz, partes e Ministério Público, todos de igual importância na efetivação do resultado útil para o processo. As decisões são construídas conjuntamente, exigindo-se dos participantes atuação ética e leal.
Cabe destacar também o princípio da igualdade processual ou da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF e no art. 7º, do CPC, que chama a atenção do legislador e do magistrado para evitarem desigualdades no curso do processo e também o dever de expurgar as que porventura estão em evidência. Assim dispõe a máxima tratar os iguais de forma igual e
tratar diferentemente os desiguais, na proporção de suas desigualdades.
Busca-se promover a correta atuação das partes no processo, assegurando-as igualdade de tratamento, incumbindo ao juiz preservar o efetivo contraditório, no exercício dos direitos e faculdades processuais. Propõe o equilíbrio de forças entre os litigantes, a fim de impedir que uma parte vença o processo por ser a mais forte. Casos semelhantes devem ter respostas