São reconhecidas várias tradições jurídicas pelo mundo. O direito ocidental identifica as duas tradições principais e detentoras de maior influência, que são a common law e a civil
law (também chamada romano-germânica). Aqui, pelo objeto do estudo, interessa apenas
esses dois sistemas.
A common law é a tradição jurídica que se faz presente nos ordenamentos que vige na Inglaterra, Austrália, Irlanda, Estados Unidos, Canadá e Nova Zelândia, além de fundamental influência no direito de alguns países da África e Ásia.
A respeito da common law, afirma Miguel Reale76 que "[…] se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisprudência, do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos. Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial". A tradição da civil law encontra-se inserida na Europa, na América Latina, no Brasil, em diversos países da Ásia e da África. É a mais antiga e também a mais conhecida, tendo sua origem ligada a 450 a.C., com a publicidade das Doze Tábuas em Roma.
Sobre o civil law o autor acima assevera que "[...] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito."77
Essas duas tradições não estão separadas um da outra, tendo vários contatos e recíprocas influências. Reconhecem-se que existem diferenças grandes entre os sistemas jurídicos inseridos nesses países, haja vista a diversidade de normativos legais, procedimentais e institucionais.
John Merryman e Pérez-Perdomo78 conceituam o termo tradição jurídica não o complexo de instituições jurídicas, procedimentos e enunciados normativos vigentes em um país (a isso, eles denominam de sistema jurídico), sendo na verdade:
[...] um conjunto de atitudes historicamente condicionadas e profundamente enraizadas a respeito da natureza do direito e do seu papel na sociedade e na organização política, sobre a forma adequada da organização e operação do sistema legal e, finalmente, sobre como o direito deve ser produzido, aplicado, estudado,
76 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 142. 77 REALE, Miguel. 2003, op. cit. p. 141-142.
78 MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradição da Civil Law: uma introdução aos
sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução Cássio Casagrande. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p. 21-23.
aperfeiçoado e ensinado. A tradição jurídica coloca o sistema legal na perspectiva cultural da qual ele, em parte, é uma expressão.
Nesse viés, entende-se a tradição enquanto processo de desenvolvimento e conhecimento cultural de determinada sociedade, dando-lhe significado e contextualização. Resulta significação para o direito a partir da cultura do lugar, inter-relacionando-se.
As tradições jurídicas se assemelham por utilizarem textos de lei, doutrina e decisões judiciais como artefatos do direito. A divergência é notada na forma de operar com esses elementos e a primazia que lhes é atribuída, possuindo modelos próprios que dão moldura aos seus institutos legais.
Ao se importar elemento de determinada tradição para outra, ocorre a modificação e adaptação pelo ordenamento em que é inserido. A importação não acontece de forma pura. Essa interiorização de técnicas, modelos e definições alienígenas no espaço de outro ordenamento é denominada de recepção jurídica ou circulação de normativos. A tradição do Brasil é notoriamente particular, apresentando sinais característicos das tradições da Europa e dos Estados Unidos, o que se afigura uma tradição híbrida.
É certo que os sistemas do commom law e civil law nasceram em meio a situações políticas e culturais diferenciadas, ocasionando o surgimento de tradições jurídicas distintas, caracterizadas por elementos específicos de cada um. As discrepâncias culturais entre os países por si só não são óbices para a implementação do fenômeno da recepção do direito. Como exemplo, cita-se o ordenamento jurídico do Japão que sofre muita influência do Direito francês, alemão e dos Estados Unidos.
O sistema brasileiro incorporou vários aspectos jurídicos advindos dos Estados Unidos, a exemplo da forma federalista e republicana, o controle incidental de constitucionalidade e o próprio papel desempenhado pelo STF, com inspiração estadunidense. O devido processo legal na seara processual pátria é outro instituto importado do common
law.
A tradição jurídica do civil law, com forte influência da Revolução Francesa, descaracterizou-se com a evolução da sociedade. O magistrado, baseado na corrente positivista, antes vetado de interpretar a legislação, foi aos poucos trazendo para si essa função interpretativa, principalmente com as novas definições de direito e da jurisdição, fundamentado pelas ideias do neoconstitucionalismo.
A forma de decisão a partir de precedentes, utilizando-os como fundamentos argumentativos, constitui alicerce das tradições jurídicas anglo-saxônicas, com adesão ao sistema do common law. No caso brasileiro, tem-se o sistema híbrido, com a feitura de decisões judiciais baseadas em precedentes, com adaptação ao ordenamento previsto no civil
law. O Brasil é historicamente arraigado ao sistema jurídico romano-germânico, com feição
de civil law.79
Necessário entender que a segurança jurídica, muito forte no civil law por conta da estrita aplicabilidade da lei, não tem como se afastar do sistema de precedentes, onde casos iguais devem ser julgados do mesmo modo, dando racionalidade ao direito. Esse sistema não é restrito ao desenvolvimento do direito do common law. O poder dos precedentes obrigatórios é importante para manter coesão ao sistema jurídico, a isonomia, a estabilidade, a previsibilidade e a efetividade das decisões das cortes supremas.
A jurisdição, antes com a sua característica declaratória da vontade da lei, destina-se agora a levar o julgador a conformar todo o ordenamento jurídico aos direitos previstos na constituição, fazendo valer a sua força normativa. Acrescenta-se que o magistrado não pode agir como simples servo do Poder Legislativo. Sua função judicial vai muito além, devendo adaptar as regras e os princípios às realidades sociais, com interpretação condizente com o modelo de efetivação concreta dos direitos.
Luiz Guilherme Marinoni80 nesse mesmo sentido acentua:
A dificuldade em ver o papel do juiz sob o constitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na atualidade, está muito próxima da exercida pelo juiz do common law. Ora, é exatamente a cegueira para a aproximação das jurisdições destes sistemas que não permite enxergar a relevância de um sistema de precedentes no civil law.
O que pode variar entre os dois sistemas é a importância que se confere à legislação codificada e a atividade que o magistrado leva em conta ao interpretá-la. O juiz tem a
79 Nesse contexto, segue o pensamento de Júlio César Rossi: [...] Nossos precedentes possuem características
muito peculiares que os afastam dos estadunidenses (common law), e também dos precedentes do civil law, não porque os sistemas não interajam, mas pela existência da seguinte peculiaridade ou particularidade: pretendemos construir um precedente que estabeleça uma série de soluções para abarcar as mais diversas peculiaridades possivelmente existentes em qualquer espécie de lide (seja assemelhada, seja repetitiva), o qual possa ser fruto de um único julgamento e cuja decisão seja de aplicação obrigatória a todos os demais, que se encontrem em qualquer grau de jurisdição, sob pena de sua não aplicação gerar o cabimento de reclamação diretamente no órgão judiciário criador da decisão-padrão, cabendo a ele verificar se é ou não caso de aplicação do seu precedente. (ROSSI, Júlio César. Precedente à Brasileira: A jurisprudência vinculante no CPC e no novo CPC. São Paulo: Atlas, 2015, p.152-153)
incumbência de preservar a coerência do direito e de manter o respeito e a credibilidade do Judiciário perante a sociedade. Ele não soluciona o caso para si, mas para o cidadão, que ali aporta sua demanda. O julgamento do juiz de piso deve respeitar a autoridade das decisões judiciais das cortes de vértice.
Necessário frisar que o reconhecimento da jurisprudência como fonte é decorrência, principalmente, das interações entre as duas tradições jurídicas da common law e civil law. A decisão jurisdicional, além de norma particular para o caso sob exame, também serve de normativo geral para casos futuros semelhantes, dando ênfase à parte da fundamentação, de onde se retira o precedente, com eficácia vinculante ou persuasiva.
Durante o curso do presente trabalho outras características serão vistas sobre as duas tradições jurídicas, dentro do contexto apropriado ao tema.