Section 2 : L‘encadrement juridique du contrat international de P.P.P en droit interne
A- Les mécanismes d‘encouragement de l‘intervention du secteur privé
Les règles applicables aux marchés publics internationaux sont relativement les mêmes régissant les marchés publics internes, la réglementation des marchés publics, en l‘occurrence3. À l‘exception de quelques dispositions relatives à la phase précontractuelle limitant l‘intervention des opérateurs privés étrangers non-résidents en Algérie. Aussi le cas
1 Article 6 du décret présidentiel n°10-236 portant règlementation des marchés publics. 2
Supra. Chapitre 2, section 2, sous-section 1, §1, « A- La convention de délégation de service public ».
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pour la possibilité du recours à l'arbitrage international. Cependant, le recours à l'arbitrage qui a été reconnu uniquement en matière des marchés publics internationaux, est devenu possible pour tous les marchés publics que ce soit internes ou internationaux. Cela constitue une dérogation pour les personnes publiques qui ne peuvent compromettre. Désormais, ces personnes peuvent compromettre en matière des marchés publics ; si une convention internationale le prévoit ou dans les relations économique internationale1. Pour l‘encadrement juridique de la phase d'exécution des marchés publics internationaux, l'intervention du secteur privé étranger dans les marchés publics ne pose pas de problème dans la mesure où le risque dans les marchés publics n‘est pas transféré au privé, sauf pour la convertibilité de monnaie et d‘évaluation des coûts, pouvant être remédiées par des garanties publiques ou bien les garanties bancaires internationales2. La notion de risque constitue la summa divisio entre la concession et les marchés publics3 .
Quoi qu‘il en soit, on constate que la règlementation des marchés publics a adopté les standards internationaux, surtout les principes de la commande publique connus mondialement. Il s‘agit du principe de l‘égalité de traitement, de transparence et de la liberté d‘accès à la commande publique4
La règlementation des marchés publics prévoit plusieurs mécanismes mettant en œuvre les principes de la commande publique que nous pouvons classifier en deux catégories : ceux qui doivent être respectés à l‘occasion de passation de chaque marché public (1), et ceux qui interviennent en cas du non-respect de ces principes (2).
1- Les mécanismes devant être respectés lors de la passation des
marchés publics
La règlementation des marchés publics prévoit plusieurs mécanismes ayant pour effet la
mise en œuvre des principes de la commande publique. Parmi ces mécanismes, nous trouvons la procédure de l‘appel d‘offre et l‘obligation de la publicité de tout document contractuel. En donnant un délai adéquat permettant aux candidats d‘être au courant de toutes les procédures de passation. Le gré à gré n‘est qu‘une procédure exceptionnelle ne
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cf. Article 975 et 1006 du code des procédures civiles et administratives, 2
Cf. DU MARAIS, Bertrand, « Droit public de la régulation économique »éd. Presse de Sciences PO et Dalloz, France, 2004, pp. 354.
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Dans un marché public le contractant n‘a guère qu‘à évaluer les coûts, dans une DSP il devra également évaluer les recettes, Ibid. pp. 358,
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pouvant intervenir que dans des cas prévus par la loi à titre limitatif, ayant une importance particulière. Il s‘agit de l‘article 43 du décret présidentiel 10-236 portant règlementation des marchés publics pour les cas de gré à gré simple et l‘article 44 du même décret pour le gré à gré après consultation.
Par ailleurs, on ne peut pas nier le rôle du contrôle interne et externe effectué par les commissions des marchés publics compétentes qui constitue quant à lui, un mécanisme visant à garantir les principes de la commande publique. A cet effet, la règlementation des marchés publics a soumis la passation de tout marché public à un contrôle interne effectué par la commission d‘ouverture des plis et par la commission d‘analyse des offres1
. Ainsi qu‘à un contrôle externe effectué par la commission des marchés publics compétente. La compétence de celles-ci s‘est déterminée en fonction de l‘objet du marché (marché de travaux, de fourniture ou des services), de la qualité du service contractant (État, collectivité locale, établissement public), et le montant du marché public2.
2- Les mécanismes prévus en cas de non-respect de principe de la
commande publique
Le législateur a établi des sanctions pour le non-respect des principes de la commande publique. Il s‘agit du recours auprès des commissions des marchés publics ou bien le recours au référé précontractuel en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, devant le juge du référé administratif. En outre, la loi 06-01 relative à la prévention et la lutte contre la corruption, a établi des sanctions pour les avantages injustifiés et la corruption dans les marchés publics3.
a- Le recours auprès la commission des marchés compétente
Ce recours est attribué au soumissionnaire qui conteste le choix opéré par le service contractant devant la commission des marchés compétente. Ce recours est recevable dans un délai de 10 jours à compter de la date de publication de l‘avis d‘attribution provisoire du marché. Cet avis doit contenir la commission compétente et le délai du recours. La
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La commission d‘analyse des offres peut proposer au service contractant le rejet de l‘offre retenue, si elle établit que l‘attribution de projet entraînerait une domination du marché par le partenaire retenu ou fausserait la concurrence dans le secteur concerné, cf. article 125 de la règlementation des marchés publics, ibid.
2
Le titre V de la réglementation des marchés publics prévoit le régime juridique du contrôle des marchés publics, ibid. pp.51
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Les articles 26 et 29 de la loi n°06-01 relative à la prévention et la lutte contre la corruption, modifié et complété par l‘article 2 de la loi n°11-15 du 2 août 2011, JORADP n°44 du 10 aout 2011.
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commission donne un avis dans un délai de 15 jours à compter de l‘expiration du délai de dix jours, mentionné dans l‘avis d‘attribution provisoire. L‘avis de la commission doit être notifié au requérant et au service contractant. Ce recours n‘est prévu que pour le soumissionnaire, il ne peut être ouvert aux autres personnes ayant un intérêt à conclure le marché. En outre, la commission est une autorité administrative comme le pouvoir adjudicateur, ce qui soulève la question de sa neutralité. Aussi, l‘intervention de cette commission touche le principe d‘impartialité des procédures contentieuses dans la mesure où l‘administration est en même temps, juge et partie. Par ailleurs, cette commission donne un avis qui ne s‘impose pas. A cet effet, cet outil ne constitue pas un moyen efficace et fiable pour faire appliquer le principe de la mise en concurrence. C‘est la raison pour laquelle le législateur a créé un autre moyen de recours, il s‘agit du référé précontractuel.
b- Le référé précontractuel
Le législateur dans le nouveau code de procédures civiles et administratives, a introduit le référé précontractuel pour protéger le droit des candidats à la commande publique. Cet instrument vise à protéger le principe de la mise en concurrence et de publicité, en matière des marchés et contrats publics. Il permet à toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d‘être lésée par le manquement des obligations de publicité et de mise en concurrence de saisir le juge du référé administratif1. Le législateur a élargi la qualité des personnes habilitées à agir dans la mesure où même les personnes qui n‘ont pas déposé leurs offres peuvent agir tant qu‘elles sont susceptibles d‘être lésées par le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le représentant de l‘Etat dans la Wilaya peut quant à lui, saisir le tribunal administratif pour les marchés publics territoriaux. Le législateur a aussi élargi le délai du recours, ainsi le requérant peut saisir le juge avant la conclusion du contrat. Cependant le législateur n‘a pas donné au juge la faculté d‘annuler la procédure d‘attribution comme l‘a fait son homologue français qui a donné au juge le pouvoir d‘annulation de la procédure de passation ayant méconnu les principes de la mise en concurrence2. Le législateur algérien a donné au juge seulement, le pouvoir d‘ordonner l‘auteur du manquement des obligations de la mise en concurrence et de se conformer à ses obligations dans un délai. Il pourrait prononcer une
1
Code de procédures civiles et administratives, article 946 et article 947. 2
Cf. article L. 551.1. Et L.551.2, Code de justice administratif français
http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006449338&cidTexte=LEGITE XT000006070933
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astreinte courant à partir de l‘expiration de ce délai1. Ceci remet en question l‘efficacité du référé précontractuel en matière de la mise en œuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence en droit algérien.
c- Les sanctions pénales
Les sanctions pénales interviennent en cas d‘avantage injustifié2 ou en cas de corruption dans les marchés publics3. Ces deux faits incriminés par le législateur a algérien constituent une violation au principe de la mise en concurrence et de l‘égalité de traitement des candidats.
On constate que le législateur a incriminé ces deux faits non seulement pour les marchés publics, mais aussi pour tous les contrats et conventions passés par les administrations publiques, y compris les contrats de partenariat public-privé. Cette incrimination constitue aussi un moyen efficace en faveur du principe de la mise en œuvre du principe de la mise en concurrence pour les contrats de P.P.P.
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Article 946 du code des procédures civiles et administratives. 2
Article 26 de la loi 06-01 du 20 février 2006 relative à la prévention et la lutte contre la corruption modifiée et complétée: « Sont punis d’un emprisonnement de deux (2) à dix (10) ans et d’une amende de 200.000 DA à 1.000.000 DA :
1- Tout agent public qui, sciemment, procure à autrui un avantage injustifié lors de la passation ou de l‘octroi de visa d‘un contrat, d‘une convention, d‘un marché ou d‘un avenant, en violation des disposi-tions législatives et réglementaires relatives à la liberté d‘accès, à l‘égalité des candidats et à la trans-parence des procédures.
2- tout commerçant, industriel, artisan, entrepreneur du secteur privé, ou en général, toute personne physique ou morale qui passe, même à titre occasionnel, un contrat ou un marché avec l’Etat, les collectivités locales, les établissements ou organismes de droit public, les entreprises publiques économiques et les établissements publics à caractère industriel et commercial, en mettant à profit l’autorité ou l’influence des agents des organismes précités pour majorer les prix qu’ils pratiquent normalement et habituellement ou pour modifier, à leur avantage, la qualité des denrées ou des prestations ou les délais de livraison ou de fourniture »., JORADP n°17 du 8 mars 2006.
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Article 27 de la loi 06-01 relative à la prévention et la lutte contre la corruption modifiée et complétée précitée : « Est puni d’un emprisonnement de dix (10) à vingt (20) ans et d’une amende de 1.000.000 DA à 2.000.000 DA tout agent public qui, à l’occasion de la préparation, de la négociation, de la conclusion ou de l’exécution d’un marché, contrat ou avenant conclut au nom de l’Etat ou des collectivités locales ou des établissements publics à caractère administratif ou des établissements publics à caractère industriel et commercial ou des entreprises publiques économiques, perçoit ou tente de percevoir, directement ou indirectement, à son profit ou au profit d’un tiers, une rémunération ou un avantage de quelque nature que ce soit.
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