: Liste des personnes auditionnées (ou ayant apporté leur contribution)

Como visto no item 3.1.3, a comunicação não porta nenhum valor, não se obriga a produzir o consenso. Pelo contrário, encontra-se aberta a vários conteúdos, ao sim e ao não. Por isso, a partir da própria comunicação, também surgem conflitos entre expectativas de comportamentos futuros. Nesse contexto, o subsistema da economia promove a mediação (regulação econômica) dos conflitos entre expectativas de comportamento que se formam a partir dos atos de comunicação entre indivíduos que promovem trocas econômicas (venda, troca, circulação de bens, etc.). A perspectiva sistêmica de Luhmann (2005a) sobre a economia, evidentemente, parte da escassez, mais especificamente, dos conflitos entre expectativas de comportamentos que emergem dos processos comunicacionais destinados à alocação de recursos escassos. Essa aproximação teórica nos remete, invariavelmente, à diferenciação entre escassez (finitude dos recursos) e expectativas de comportamentos (consumo, produção, preços e salários, dentre outros, futuros) que se projetam a partir dos atos de comunicação destinados à alocação de recursos escassos. Nesse sentido, Luhmann afirma:

A escassez e a formação de expectativas de comportamento estabelecem diferentes formas de colisão entre as formas de vínculos temporais e as formas de vínculos sociais, ou seja, trata-se de problemas de naturezas distintas. Nas sociedades que se tornam mais complexas se impõem a diferenciação. Por esta razão, o sistema econômico e o jurídico são, então, sistemas funcionais autopoiéticos, enclausurados em si mesmos, a partir do momento em que a sociedade pode dar-se ao luxo da

diferenciação.197 (LUHMANN, 2005a, p. 198).

197 _{Tradução livre do texto original: "La escasez y la formación de las expectativas del comportamiento establecen distintas formas de} colisión entre las formas de enlaces temporales y las formas de enlaces sociales, es decir, se trata de problemas de distinta índole. En sociedades que se vuelven más complejas se impone la diferenciación. Por lo mismo el sistema económico y el jurídico son, entonces, sistemas funcionales autopoiéticos, clausurados sobre sí mismos, desde el momento en que la sociedad puede darse el lujo de la diferenciación." (LUHMANN, 2005a, p. 198).

É evidente que a escassez, enquanto fenômeno natural198, não pode ser objeto de deliberação jurídica: inexistem expedientes jurídicos capazes de remediar a distribuição natural dos recursos, a fim de, por exemplo, elevar a produtividade de terras inférteis para a produção de alimentos. Diferentemente ocorre com as expectativas de comportamento que se formam em torno da alocação de recursos escassos: apesar de ser um problema eminentemente econômico, sempre existe a possibilidade de, a partir dos atos de comunicação destinados à alocação de recursos (regulação econômica), surgirem conflitos entre expectativas normativas de comportamento (regulação jurídica). Aí podem ser inseridas as questões de qualidade do produto, de garantia, da tutela do consumidor, da preservação da livre concorrência, dentre outros. Nesses casos, deve ser reconhecido que o objeto da regulação não é a escassez (subsistema da economia), mas a conduta individual conforme ou não-conforme as expectativas normativas generalizadas de comportamentos futuros (subsistema do direito).

3.3.4.3.1 A perspectiva sistêmica da racionalidade econômica

Em uma perspectiva sistêmica da economia (LUHMANN, 2005a) o fato de a comunicação não portar nenhum valor não pode ser desprezado, porquanto indica que a própria comunicação não se obriga a um determinado resultado. Neste caso, os atos de comunicação habilitados pelo código do dinheiro, apesar de simplificarem a transmissão de seleções (decisões) econômicas, não se vinculam à alocação mais racional dos recursos escassos. Em adição a esse problema, não é prudente deixar de reconhecer que existem determinadas contingências capazes de afetar as seleções (escolhas) econômicas individuais em ambientes de elevada improbabilidade, em ambientes com uma multiplicidade de indivíduos e de relações entre ausentes. Neste contexto, surge a questão da impossibilidade de controle de todas as variáveis envolvidas nas trocas econômicas, que se desdobram em incertezas capazes de afetar a suposta racionalidade das escolhas econômicas. Por isso, torna- se relevante, em um primeiro passo, identificar a natureza das observações que se processam no subsistema da economia. Segundo Luhmann,

O sistema econômico se orienta sob o modo de observação de segunda ordem, na medida em que está permanentemente guiado pelos preços do mercado: observar os preços pode levar a fazer investimentos, ou a interpretar os ganhos da concorrência. Por isso, seria impossível a fixação de preços justos, já que cada medida externa

198 _{Também existe a possibilidade da escassez está relacionada a fenômenos artificiais. Neste caso, a escassez pode ser objeto de deliberação} jurídica.

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tomada levaria a eliminar a observação de segunda ordem; assim como o sistema econômico também não se poderia orientar exclusivamente por dados político- econômicos, pois isso sabotaria esse tipo de observação. Dado que o sistema econômico opera no nível da observação de segunda ordem, torna-se compreensível que os preços sejam contingentes. (LUHMANN, 2009b, p. 172).

A distinção entre observação de primeira ordem e de segunda ordem torna-se relevante, porque permite diferenciar as observações internas ao agente econômico daquelas que se processam externamente a esses agentes. As observações internas (de primeira ordem) se prestam a apreender (pelo subsistema da contabilidade) os custos e despesas das seleções (decisões) inerentes aos processos de produção e circulação (tecnologias utilizadas, qualificação da mão-de-obra, matérias-primas etc.) de bens, produtos, mercadorias e serviços, bem como, os sacrifícios e as utilidades individuais (pelo sistema psíquico). Já as observações externas (de segunda ordem) são processadas no mercado (subsistema da economia), portanto, desvinculadas das observações de primeira ordem (subsistema da contabilidade e sistema psíquico). Isso corresponde a dizer que as observações que se processam no subsistema da economia não se encontram referidas a uma base econômica real, isto é, à realidade dos custos, do consumo dos recursos e dos esforços laborais, de forma mais ampla, às observações processadas no subsistema da contabilidade e do sistema psíquico. É nesse contexto que Luhmann (1992, p. 87) indica que "[...] o sistema dos preços de mercado, torna possível uma observação dos observadores".

Evidentemente, a observação de segunda ordem impossibilita o controle de variáveis relevantes que estão fora do subsistema da economia. Por exemplo, as observações de segunda ordem não levam em consideração a obscuridade dos dados econômicos que impede a perfeita identificação das condições nas quais as transações se efetivam (por exemplo, a apropriação indevida de recursos naturais, o trabalho degradante, a sonegação fiscal ou a corrupção, dentre outros); as ineficiências econômicas mitigadas por inúmeros subsídios estatais (por exemplo, os financiamentos estatais em condições diferenciadas e as renúncias de receitas, dentre outros); ou os custos das externalidades (as falhas de mercado, as crises recorrentes, o desemprego, a degradação ambiental, dentre inúmeras outras) decorrentes da própria atividade econômica. Apesar disso, em uma economia de fato monetizada, para a concretização de transações econômicas, prevalecem as observações de segunda ordem, ou seja, aquelas processadas no mercado, no subsistema da economia. Assim, as observações de primeira ordem, aquelas que, de fato, são experimentadas pelos agentes econômicos (subsistema da contabilidade e sistema psíquico), não são determinantes para a concretização das transações econômicas. Apesar disso, essas observações são necessárias para precisar, por

exemplo, a margem de lucro operada pelo agente econômico ou o esforço laboral demandado na aquisição de determinada mercadoria, bem, produto ou serviço.

4 O CONSTITUCIONALISMO COMO RESPOSTA SISTÊMICA NO