Les levures

A construção jurídica da ideia de serviço público ocorreu na França.275 Entre tantos fatores associados à emergência de uma noção tão importante, a doutrina comumente identifica a centralidade, nesse percurso, dos conflitos surgidos entre a crescente atividade administrativa, com a consequente necessidade de delimitação do campo de aplicação do direito administrativo, e a competência do contencioso administrativo a cargo do Conselho de Estado no contexto francês pós-revolucionário.276

Inexistia um critério objetivo claro o suficiente para servir de parâmetro para a derrogação do direito comum. A criação do Tribunal de Conflitos viabilizou uma solução para os conflitos de jurisdição e, entre os seus julgados, ganhou notoriedade o “Acórdão Blanco”.277 Instado a definir a jurisdição competente para uma ação de responsabilidade por danos físicos causados a uma menina por uma companhia estatal de distribuição de tabaco, o Tribunal decidiu por remetê-la à jurisdição administrativa, por entender que em questão estava a prestação de um serviço público.

A decisão transformou-se em um marco histórico tanto a respeito do conceito de serviço público, quanto da delimitação do âmbito de competência do contencioso administrativo francês e da noção de responsabilidade civil do Estado, sendo relevante para o delineamento do próprio direito administrativo.278

Enquanto a jurisprudência do Conselho de Estado e do Tribunal de Conflitos ampliavam a aplicação de regras de direito público, ganhou grande destaque e influência

275

MEDAUAR, Odete. Nova crise do serviço público? In: CUNHA, Sérgio Sérvulo da; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de direito constitucional – em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 528.

276 _{JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São Paulo: Dialética, 2003,}

p. 21.

277 _{Sobre o Acórdão Blanco e a teoria do serviço público cfr. SILVA, Vasco PEREIRA DA SILVA, O}

contencioso administrativo no divã da psicanálise. Ensaio sobre as acções no novo processo

administrativo. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009, pp. 10-11.

278 _{JUSTEN, Mônica Spezia. Op. cit., p. 23. Contextualizando da mesma forma, cfr. ARAGÃO, Alexandre}

Santos de. Direito dos serviços públicos. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2017, pp. 87-88. Vale trazer o destaque feito por MONICA SPEZIA JUSTEN de que “o acórdão Blanco não causou tamanho impacto

na doutrina à época em que foi proferido. Durante quase trinta anos a decisão passou quase ignorada pela jurisprudência e mesmo pelas construções teóricas dos administrativistas. A interpretação de que o serviço público seria categoria jurídica de fundo do direito administrativo e critério de competência administrativa só foi extraída do consagrado acórdão muitos anos depois de ele ter sido proferido”. JUSTEN, Mônica Spezia. op. cit., p. 26. Para uma visão crítica sobre as consequências da atuação do Conselho, notadamente quanto à origem do direito administrativo, cfr. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: O sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 269-303.

as concepções formuladas pela “Escola do Serviço Público”, cujo primeiro expoente foi LEÓN DUGUIT e à qual somam-se as obras de GASTON JÈZE.

Em especial, destaca VITOR SCHIRATO a circunstância de que à época identificava-se uma progressiva necessidade de que fossem desempenhadas determinadas atividades essenciais à satisfação de necessidades coletivas de cunho monopolístico, cuja exploração pela iniciativa privada seria inviável. O ideário do Estado Liberal, porém, não permitia a exploração dessas atividades pelo Estado sem qualquer justificativa, razão pela qual, diante dessa necessidade concreta, surgiu o conceito de serviço público como uma “forma de conciliação entre os ideais liberais da época e as necessidades coletivas”.279 O conceito logo passou a ganhar influência não só na Europa como também na América Latina, em um movimento de adaptação que, na observação de JUAN CARLOS CASSAGNE “ocorre graças à extraordinária versatilidade instrumental que caracteriza as instituições de direito administrativo”.280

No Brasil, como observa ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, o serviço público expressa, em grande parte, a ideia francesa, razão pela qual muitos debates espelham discussões que ocorreram – e ocorrem – na França e nos demais países influenciados pelo seu regime.281 Porém, com bem aponta VITOR SCHIRATO, a trajetória do conceito no país foi tortuosa e materializa nuances que merecem reflexão e que terão grande relevância no desenvolvimento do tema.

Diferentemente do que ocorreu na França e em outros países, em que o surgimento dos serviços públicos decorreu de necessidades práticas e quanto às quais o desenvolvimento pela iniciativa privada não atendia o interesse público de forma eficaz, no Brasil, ainda no período imperial, havia a noção de que o Estado deveria desempenhar determinadas atividades de interesse coletivo.

Contudo, no país, a conciliação do dogma liberal vigente com o intervencionismo estatal fundou-se na compreensão de que determinadas atividades de interesse coletivo deveriam ser controladas pelo Estado. Tal concepção deriva de uma perspectiva que refletia certos “privilégios” da coroa, decorrentes ainda dos monopólios régios que foram impostos amplamente.

279 _{SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 38-}

39.

280 _{CASSAGNE, Juan Carlos. El resurgimiento del servicio público y su adaptación en los sistemas de}

economía de mercado (Hacia una nueva concepción). Revista de administración pública, ISSN 0034- 7639, n. 140, 1996, p. 95.

281 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:}

Com a promulgação da Constituição republicana de 1891 e o diacronismo de justificar o intervencionismo do Estado sob a perspectiva anterior, destaca VITOR SCHIRATO que os debates sobre as atividades de interesse público passaram a se aproximar do direito norte-americano, em uma mudança de concepção associada mais ao

controle do que à titularidade pelo Estado, em modelo semelhante ao das public utilities.

A Constituição de 1891, nesse sentido, consagrou a regra da liberdade econômica, inclusive quanto aos serviços de utilidade pública. No período, a Administração valeu-se do instituto da concessão, como forma de assegurar a regulamentação do exercício das atividades de interesse público sem as propriamente assumir como típicas do Estado.282

Somente após a Constituição de 1937 é que essa realidade se altera, com a assunção progressiva e intensa de atividades de interesse coletivo pelo Estado, e a retomada da influência dos conceitos e institutos europeus – notadamente o conceito francês de serviço público. Nesse ponto, como destaca VITOR SCHIRATO, há acentuada influência dos trabalhos conduzidos pela comissão de juristas designada para elaborar uma lei geral sobre fiscalização e controle dos serviços públicos concedidos, em atendimento ao artigo 147 da Constituição de 1937.283

Os estudos da comissão concluíram pela necessidade de o direito administrativo pátrio se afastar da crescente influência do direito norte-americano no campo das public utilities. Invocou-se o fundamento de que tal abordagem era incompatível com o conceito construído de serviços públicos concedidos e, além disso, no Brasil, ao contrário dos Estados Unidos, a regra tradicionalmente adotada foi a da exclusividade “porque o serviço de exploração concedida foi sempre incluído na esfera de ação do Estado, e, por conseguinte, esteve sempre submetido ao controle autoritário- administrativo do poder concedente”.284

Com esse “resgate às origens”, isto é, com essa mudança de eixo para o direito continental europeu e, em especial, para o francês, os apontamentos de ODILON BRAGA sobre os estudos da comissão impactaram o desenvolvimento dos serviços públicos no

282 _{SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, pp.}

40-41, p. 41-42. Sobre as influências do direito norte americano na Constituição de 1891, vale trazer os apontamentos de JORGE MIRANDA sobre a adaptação ao Brasil do sistema constitucional de modelo norte- americano, com a reorganização do poder, agora dividido entre a União e os Estados Federados e a substituição de um nascente modelo parlamentar para um governo presidencial. MIRANDA, Jorge. Teoria

do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 219.

283 _{SCHIRATO, Vitor Rhein. Op. cit., p. 44.}

284 _{BRAGA, Odilon. Serviços públicos concedidos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.}

Brasil. Em especial, os estudos indicaram a alteração do uso da expressão “serviço de utilidade pública” para adotar a expressão “serviço público concedido”, no sentido com que é atualmente apreendido no ordenamento brasileiro. E, além disso, é destacada a perspectiva de que as atividades até então reguladas sob o ângulo das public utilities tratavam-se, na verdade, de atividades de “propriedade pública”, na expressão do autor, por constituírem serviços públicos.285

Na conclusão de VITOR SCHIRATO, com base nos estudos citados e no intervencionismo estatal crescente, verificou-se a migração de uma concepção funcionalista de serviço público, isto é, uma atividade voltada a uma finalidade pública, para uma concepção essencialmente orgânica, na qual a atividade é desempenhada diretamente pelo Estado ou por terceiro por ele delegado.

A partir de então, intensifica-se no direito brasileiro uma série de compreensões sobre o conceito de serviços públicos e o regime jurídico aplicável que estão estreitamente ligados com os fundamentos do critério dicotômico ainda hoje prevalecente, definido a partir da obra expoente de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, como será examinado a seguir.