Facteurs affectant le développement des microorganismes

Esse critério, cada vez mais fortalecido na doutrina, é adotado pelo Supremo Tribunal Federal já no começo da década de 1990. Em julgamento ocorrido em 1992, o Ministro Sepúlveda Pertence utiliza como razão de decidir na controvérsia em questão – estabelecimento de benefícios aos servidores e empregados públicos do Estado de Minas Gerais – a dicotomia ora debatida. Segundo o Ministro, após citar a doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e de EROS GRAU, “essa dicotomia das empresas públicas ou mistas, segundo o respectivo objeto – que ingressara no texto constitucional com o art. 170, §2º, da Carta de 69 –, continua presente na Constituição de 88, como premissa de

229 _{ATALIBA, Geraldo. Empresas estatais e regime administrativo. Revista Trimestral de Direito}

Público, São Paulo, v. 4, p. 55-70, 1993, p. 40.

230

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 437.

norma que facilita decisivamente a solução de parte da arguição de inconstitucionalidade em pauta”.232

Em outro julgamento ocorrido logo depois, o tribunal também se utilizou da mesma lógica para afastar a desapropriação de bens de sociedade de economia mista em função da atividade exercida – serviços públicos. A distinção utilizada foi a de que a previsão de aplicação do regime jurídico de direito privado, estabelecida no artigo 173 da Constituição, é aplicável somente às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Identificada a atividade como serviço público, o seu regime seria muito semelhante ao de uma pessoa jurídica de direito público, com fundamento constitucional no artigo 175.233

Esse entendimento, adotado ainda de forma incipiente, ganha robustez e influência na definição da jurisprudência do tribunal a partir dos julgamentos relativos à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ECT.234 No caso paradigmático, em 2000, a ECT alegou contrariedade à Constituição quanto as condenações trabalhistas que sofrera e que ordenavam a penhora dos seus bens. Dois anos antes, para a mesma empresa, em caso análogo, o STF havia decidido que a previsão de privilégios não se coadunava com as disposições constitucionais que autorizavam a atuação empresarial do Estado.235

O julgamento envolvia a concessão do privilégio da impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, que a empresa alegava fazer jus por força do artigo 12 do Decreto-

232 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 83. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.}

Julgado em: 21 abr. 1991. É interessante notar que o artigo 170, 2º, da Carta de 69, citado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, tratava, na verdade, da diferente – ou da dicotomia – entre atividade econômica monopolizada pelo Estado e atividade econômica não monopolizada. A referência a esse dispositivo, portanto, reforça a percepção que aproxima a ideia de serviço público com um conceito de monopólio ou exclusividade, ora questionada e em cuja evolução configurou-se cada vez mais dissonante da realidade da Administração Pública.

233 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. RE 172.816. Relator: Ministro Paulo Brossard.}

Julgado em: 09 fev. 1994.

234 _{A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ECT, é uma empresa pública criada pelo Decreto-Lei n.}

509, de 20 de março de 1969, que presta serviços postais tanto em caráter de monopólio, como em regime concorrencial. Entre os recursos julgados, cfr. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. RE 220.906. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Julgado em: 09 nov. 2000.

Como destaca CLARISSA MESQUITA,esses privilégios são validados a partir da dicotomia em debate: “A validação desses privilégios legais à estatal fundamenta-se em grande medida no entendimento da Corte de que a ECT é prestadora de serviço público, posicionamento esse que parte da dicotomia serviços públicos

versus atividades econômicas. Na grande maioria dos casos, tal como faz a doutrina, esta natureza jurídica

de serviço público advém da leitura literal do verbo “manter” da Constituição (CF, art. 21, X)”. MESQUITA, Clarissa Ferreira de Melo. O regime jurídico do setor postal: desafios contemporâneos e perspectivas para o setor. 2012. 234f. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 90.

235 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. RE 220.041/RS. Relator: Ministro Ilmar Galvão.}

Lei n. 509/1969.236 Sendo a maior estatal brasileira em quadro de funcionários, atualmente em torno de cento e nove mil,237 a decisão impactaria significativamente nos seus litígios trabalhistas, com o condão de manter a sua confortável posição no pagamento dos seus débitos, em desfavor dos credores, que perderiam mecanismos de penhora mais céleres e efetivos.

O Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso da empresa estatal. A tese que se sagrou vencedora apresentou os seguintes fundamentos, conforme muito bem sintetizado por HENRIQUE MOTTA, “(i) a ECT é pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, explorando serviço de competência da União; (ii) não se aplica às estatais prestadoras de serviço público o preceito constitucional de equiparação com as empresas privadas (art. 173, §§ 1º e 2º), não estando aquelas submetidas ao regime jurídico próprio destas; (iii) foi recepcionada a norma que prescreve a impenhorabilidade de bens, rendas e serviços da ECT, devendo a execução ocorrer mediante o sistema de precatórios (CF/88, art. 100)”. No julgamento em questão, em seu voto, o Ministro Carlos Velloso ainda acentuou que uma empresa pública que presta serviço público tem natureza jurídica de autarquia e distingue-se, desse modo, daquela empresa estatal que explora atividade econômica, denotando os conceitos subjacentes à posição adotada.

Nos anos seguintes, como anota REGIS DA SILVA CONRADO, a “jurisprudência do tribunal consolidou-se no sentido de que a prestação de serviço público por uma empresa estatal faz com que o regime jurídico desta seja peculiar em relação ao regime jurídico das empresas estatais que exercem atividades econômicas”.238 Para o autor, a distinção realizada pelo Supremo Tribunal Federal parte de uma interpretação restritiva da expressão “atividade econômica”, prevista no artigo 173, §1º da Constituição, que endossa o pensamento majoritário da doutrina brasileira de que tal dispositivo abrange apenas as atividades econômicas em sentido estrito – excluindo, portanto, os serviços públicos do seu alcance.239

236 _{Art. 12 - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados}

aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

237 _{Conforme informações disponibilizadas no site da própria companhia. Cfr. em}

https://www.correios.com.br/sobre-os-correios/a-empresa/quem-somos/principais-numeros. Acesso em: 12 abr. 2019.

238 _{CONRADO, Régis da Silva. Serviços públicos à brasileira. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 251.} 239 _{Idem, ibidem, p. 252.}

De fato, em percuciente estudo que investigou a jurisprudência do STF sobre empresas estatais no regime da Constituição Federal de 1988, desde 06/10/1988 a 15/01/2010, com enfoque sobre as decisões que envolveram privilégios,240 HENRIQUE MOTTA aponta que a concessão de privilégios às empresas estatais pelo Supremo Tribunal Federal é um “foco grave de crise do modelo jurídico da empresa estatal, com potencial para se alastrar pelo universo empresarial do setor público e prejudicar o uso do mecanismo empresarial para a prestação de serviços públicos pelo Estado”, que surge exatamente quando em questão estão empresas estatais que prestam serviços públicos.241

A investigação do autor identificou que o STF retira diretamente do texto constitucional o fundamento para os privilégios, independentemente da existência de normas legais que os institua para cada empresa estatal, entendendo-se que eles são necessários nas hipóteses de prestação de serviços públicos pelas empresas estatais.242

Conforme a análise dos precedentes materializada no estudo citado evidenciou, o reconhecimento dos privilégios pelo STF decorre de uma operação hermenêutica consistente apenas em saber se a empresa em questão é prestadora de serviços públicos, sem exigir como necessária a fundamentação dos privilégios postulados pela empresa em norma legal específica.243 Com essa compreensão, destaca HENRIQUE MOTTA, “o STF vem progressivamente instituindo um regime necessário para as empresas estatais de serviços públicos”.244 Portanto, quando julgam conflitos que envolvem a concessão de privilégios a empresas estatais prestadoras de serviços públicos, o STF assume a premissa de que tais empresas têm direito a essas prerrogativas, tendo a inaplicabilidade do artigo 173 da Constituição às empresas estatais de serviços públicos, como consequência imediata, a concessão dos correspondentes privilégios.245

Nesse sentido, ao prescrever um regime constitucional e necessário nesses casos, o tribunal, na prática, tolhe do Estado um recurso que é legítimo e faz parte do ordenamento brasileiro há quase um século (tópico 1.2 – Capítulo II), que é a intervenção direta na economia mediante empresas estatais inclusive para a prestação de serviços públicos. Embora o problema se concentre, atualmente, nas empresas estatais prestadoras

240 _{PINTO, Henrique Motta. Empresa estatal: modelo jurídico em crise? 2010. 200f. Dissertação}

(Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 16.

241 _{Idem, ibidem, p. 16.} 242 Idem, ibidem, p. 18. 243 Idem, ibidem, p. 162. 244 Idem, ibidem, p. 164. 245 _{Idem, ibidem, p. 167.}

de serviços públicos, aponta ainda HENRIQUE MOTTA que o pouco rigor do STF no uso das categorias em questão tem o potencial de estender esse entendimento a empresas que exercem outras atividades públicas, como apoio à administração pública, fomento, realização de obras públicas etc.246

As conclusões de HENRIQUE MOTTA continuam atuais. Em texto publicado em 2017 e que analisa precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal sobre a extensão dos privilégios da impenhorabilidade de bens e da imunidade tributária às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, GILMAR MENDES reconhece a perda da nitidez da dualidade tradicional ora debatida.247 Em citação aos artigos 173 e 175 da Constituição, o autor destaca que a interpretação literal desses dispositivos pouco revela sobre o regime jurídico aplicável, notadamente diante da complexidade atual da atuação das empresas estatais e da pluralidade de objetos econômicos que lhes caracterizam. Nesse sentido, conclui que o critério dicotômico para identificação do regime jurídico das empresas estatais, tradicional na doutrina e na jurisprudência do STF, tem se revelado cada vez mais insuficiente para o estabelecimento do plexo de direitos e obrigações aplicáveis às empresas estatais, especialmente diante do protagonismo crescente dessas entidades.248

Tal cenário faz emergir uma série de questões controversas a respeito do regime jurídico das empresas estatais e que, de partida, já se mostra bastante problemático diante das crises conceituais por que passa a noção de serviço público.249

Pode-se apontar que, nos termos da jurisprudência do STF, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos não são, de fato, efetivamente empresas, possuindo um regime tão aproximado ao de uma pessoa jurídica de direito público que a doutrina já

246

PINTO, Henrique Motta. Empresa estatal: modelo jurídico em crise? 2010. 200f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 19.

247 _{MENDES, Gilmar Ferreira. Aspectos constitucionais do regime jurídico das empresas estatais. In:}

NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico

das estatais: análise da Lei n. 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 29.

248 _{Idem, ibidem, pp. 40-41. M}

ÁRCIO ARANHA entende, a partir da jurisprudência apontada, que o Supremo

Tribunal criou um novo regime jurídico para as empresas estatais, que denomina de “regime de privilégio constitucional”. ARANHA, Márcio Iório. O objeto do estatuto jurídico das estatais e os regimes jurídicos da empresa pública e da sociedade de economia mista. In: NORONHA, João Otávio de; FRAZÃO, Ana; MESQUITA, Daniel Augusto (Coord.). Estatuto jurídico das estatais: análise da Lei n. 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, pp. 52-58.

249 _{Cf. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 8. 1. ed. Buenos}

Aures: FDA, 2013, pp. 403-407; MEDAUAR, Odete. Serviço público. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 189, pp. 100-113, jul. 1992, e BEZERRA, Helga Maria Sabóia. As transformações da noção de serviço público na União Européia: o serviço de interesse geral do Tratado de Lisboa. Direito,

identificou, quanto a esse fenômeno, a “autarquização das empresas estatais”.250 Ao examinar essa realidade, HENRIQUE MOTTA conclui que, a pretexto de defender o serviço público, o STF, na verdade, protege as empresas prestadoras de serviços públicos. O autor considera que a jurisprudência consolidada muitas vezes alberga os interesses públicos secundários das empresas, à míngua do interesse principal na boa prestação do serviço público, sem amparo constitucional e desestimulando a adoção da forma empresarial pela própria Administração Pública.251

Esse entendimento sedimentado tem estreita conexão com a abrangência pretendida pela lei das estatais e, a julgar por esses fundamentos, é um prenúncio da posição que o tribunal terá na sua constitucionalidade.252

Cada vez mais, porém, os julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da questão vivenciam a dificuldade e a limitação de ater-se apenas ao critério dicotômico entre a prestação de serviços públicos e a exploração de atividade econômica para definir o regime aplicável às empresas estatais. Diante desse quadro, observa-se a emergência de outros elementos que merecem reflexão e sugerem a revisão do tema, notadamente em face da perda da capacidade explicativa da distinção para compreender o regime jurídico das empresas estatais, conforme fundamentos debatidos a seguir.

1.6. Os problemas advindos da dicotomia serviço público x atividades de