Analyse la population fongique par CE-SCCP - Libournais 2010

O debate instalado pelas ações diretas de inconstitucionalidade colocou em evidência um debate também existente na doutrina a respeito da abrangência do artigo 173, §1º, da Constituição, notadamente sobre a interpretação da expressão “atividade econômica”.

Em questão, está a redação que a EC n. 19/1998 conferiu ao artigo 173, §1º, e ao artigo 22, XXVII, da Constituição. A controvérsia pode ser exposta nos seguintes termos. A redação originária do artigo 173 estabelecia que a empresa pública, a sociedade

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As empresas estatais subsidiárias são aquelas controladas por outra companhia, constituindo-se como pessoa jurídica distinta, com mesma sede constitucional que as empresas estatais controladoras – artigo 37, inciso XX, da Constituição da República.

de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica “sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias”. Nos termos dessa redação originária, a referência adotada é a de “entidades que exploram atividade econômica”. Por sua vez, o artigo 22, inciso XXVII, que trata das competências legislativas privativas da União, na sua redação originária, estabelecia a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, “para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”. Não se previa distinção entre as administrações diretas, autárquicas, fundacionais e as empresas estatais quanto à aplicação das normas gerais de licitação e contratação. O dispositivo atribuía competência indistinta para legislar relativamente a todos os entes.

Com a promulgação da EC n. 19/1998, o artigo 173, §1º, passou a contar com uma nova redação. Passou a dispor que a “lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”.

Em cotejo com a redação anterior, observa-se a remissão a um estatuto jurídico das empresas estatais, mediante a edição de lei, bem como o acréscimo dos qualificativos “de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços” à expressão “atividade econômica”. Além disso, o inciso III do artigo passou a indicar de que o futuro estatuto deveria tratar de “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.

Também objeto da EC n. 19/1998, o artigo 22, inciso XXVII, passou a estabelecer uma diferenciação. Estatuiu que é competência privativa da União legislar sobre normas gerais “de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI”. Ao mesmo tempo, instituiu a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos “para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III”. Além de estabelecer essa diferenciação, não distinguiu sobre a natureza das atividades das empresas estatais, embora faça remissão à redação conferida pela EC n. 19/1998 ao artigo 173, §1º, e inciso III.

Diante desse cenário, a doutrina passou a manifestar basicamente duas posições sobre o tema, debatidas a seguir.364

4.1.2. As interpretações mais comuns sobre o alcance do artigo 173, §1º, da Constituição

A primeira interpretação que é adotada, e também a mais disseminada na doutrina, é a de que o artigo 173, §1º, diz respeito apenas às empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito. É o que defendem, por exemplo, EROS GRAU,365 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,366 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO367 e MARÇAL JUSTEN FILHO.

O último autor, anteriormente à edição da Lei das Estatais, por exemplo, afirmou que a “diferença entre atividade econômica (art. 173) e serviço público (art. 175) somente se justifica porque a Constituição previu que a primeira estaria sujeita ao regime próprio da iniciativa privada”. E, nesse sentido, defendeu que a distinção entre as entidades subordinadas a esses dispositivos conduziria a uma decorrência inafastável, qual seja, a de que “as entidades do art. 175 (prestadoras de serviço público) subordinam- se ao regime jurídico da Administração direta, ressalvadas apenas as situações estritamente derivadas da sua estruturação como pessoas de direito privado”.368

364 _{Essa diferenciação também é debatida por RENATA DE ABREU MARTINS.MARTINS, Renata de Abreu.}

Regime licitatório constitucional das empresas estatais: análise de constitucionalidade do tratamento

homogêneo estabelecido pela Lei Federal n. 13.303/2016. 2018. 140 f. Dissertação (Direito Político e Econômico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo. pp. 74-79.

365 _{Quanto à posição desse autor, vale transcrever a passagem seguinte: “Por certo que, no art. 173 e seu}

§1º, a expressão conota atividade econômica em sentido estrito. O art. 173, caput, enuncia as hipóteses nas quais é permitida ao Estado a exploração direta de atividade econômica. Trata-se, aqui, de atuação do Estado – isto é, da União, do Estado-membro e do Município – como agente econômico, em área da titularidade do setor privado. Insista-se em que atividade econômica em sentido amplo é território dividido em dois campos: o do serviço público e o da atividade econômica em sentido estrito. As hipóteses indicadas no art. 173 do texto constitucional são aquelas nas quais é permitida a atuação da União, dos Estados- membros e dos Municípios neste segundo campo”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na

Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 103.

366_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros,}

2009, p. 208.

367 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 549-552.} 368 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 11. ed. São}

Paulo: Dialética, 2005, p. 18. Nas últimas edições dessa obra, porém, o autor passou a reconhecer o seguinte: “Essa diferenciação, que foi incorporada pela generalidade da doutrina, enfrenta dificuldades no presente, especialmente pela acumulação de atividades de distinta natureza por uma única e mesma empresa estatal. (...) Por outro lado, existe entendimento no sentido de que a distinção entre serviço público e atividade econômica é problemática e tende a ser superada. A ponderação não é destituída de procedência, eis que muitas atividades econômicas são altamente reguladas e desempenhadas em condições similares às do serviço público. Por outro lado, muitas atividades de serviço público são desempenhadas em regime de competição. Isso não autoriza, o entanto, ignorar que a Constituição diferenciou as duas figuras e lhes

Conforme o entendimento dos autores citados, a previsão de um estatuto jurídico das empresas estatais, conforme previsto no artigo 173, §1º, apenas diria respeito às empresas estatais que exploram atividade econômica, visto que as prestadoras de serviços públicos teriam o seu regime disciplinado pela norma do artigo 175.

Segundo esses fundamentos, porém, persiste o problema posto pelo artigo 22, XVII, conforme a redação dada pela EC n. 19/1998.

Se a administração direta, autárquica e fundacional terá seu regime licitatório disposto nos termos do artigo 37, XXI,369 e se as empresas estatais terão o seu regime licitatório regulado nos termos do artigo 173, §1º370 – o qual se refere apenas às empresas estatais que exploram atividade econômica – então qual é o regime licitatório das empresas estatais que prestam serviços públicos, uma vez que não se encaixam em nenhuma das hipóteses da norma?

A segunda interpretação adotada para o artigo 173, §1º, na esteira das lições de ALICE BORGES, pressupõe que a redação conferida a esse artigo pela EC n. 19/1998 não prima pela correção e clareza na linguagem, nem pelo rigor técnico. Tal aspecto é especialmente revelado pelas disposições normativas, oriundas desde a redação original, que não têm estreita ligação com as disposições do caput, como aquelas dos parágrafos 4º e 5º.371

Nesse sentido, a autora invoca as lições de CARLOS MAXIMILIANO de que “deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo”372 e de que, se a interpretação pelos processos tradicionais conduzir a uma injustiça flagrante, a uma contradição consigo mesmo ou impossibilidades e absurdos, “deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido lógico e acorde com o sentir geral”, para defender a posição de que o estatuto a ser editado com base nesse dispositivo poderá regular todos os tipos de empresas estatais.373

reservou disciplina jurídica distinta”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e

contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, pp. 33-34.

369 _{Isto é, segundo as regras mais rígidas da Lei n. 8.666/1993.}

370 _{Segundo, portanto, os termos da lei específica para as empresas estatais que regulará a “licitação e}

contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.

371 _{BORGES, Alice Gonzalez. O estatuto jurídico das empresas estatais na Emenda Constitucional nº 19/98.}

Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 217, p. 1-12, jul. 1999, p. 6.

372 _{MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011,}

p. 136.

No mesmo sentido, sustenta MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO que os dispositivos analisados estabelecem que as normas gerais de licitação somente são obrigatórias para as entidades de direito público. Para o autor, “as licitações das empresas públicas, de economia mista e suas subsidiárias ficam sujeitas a um «estatuto jurídico próprio», devendo observar os princípios da Administração Pública”.374

SIMONE CARRASQUEIRA, em reforço a essa interpretação, invoca o princípio da unidade da Constituição para imprimir uma interpretação sistemática dos dispositivos em análise. Segundo a autora, ao se admitir que o artigo 173, §1°, se aplica exclusivamente às empresas estatais que exploram atividade econômica, possibilitando que um estatuto jurídico dispusesse sobre as regras para licitação e contratos somente para estas entidades, seria necessário admitir, por outro lado, que a União não tem competência para dispor sobre normas gerais de licitação e contratos com relação àquelas que prestam serviço público.375

Essa interpretação permite, em especial, a compatibilização da organização administrativa brasileira, notadamente no tocante à Administração Indireta, com as tendências das últimas décadas do direito administrativo. Em um contexto no qual devem ser redefinidas as tarefas a cargo da Administração Pública e o modo de exercê-las, notadamente no campo da gestão dos serviços públicos, essa interpretação confere a abertura e o amparo constitucional esperados, ao admitir a aplicação da lei a ambas as modalidades de empresas estatais.

Sobre esse ponto, vale ainda o destaque final de que tanto o artigo 173 quanto o artigo 22 foram alterados pela EC n. 19/1998 no contexto de um amplo programa de reforma do Estado, que declaradamente objetivou o alinhamento da Administração Pública brasileira às tendências observadas na experiência nacional e internacional.376

À luz das divergências relacionadas às disposições do artigo 173, §1º, juntamente com o quadro teórico predominante na doutrina brasileira, não representa

374 _{SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos: Lei n. 8.666 de 21.06.93}

comentada. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998, pp. 388-389.

375 _{CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Revisitando o Regime Jurídico das Empresas Estatais}

Prestadoras de Serviço Público. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela (org). Direito Administrativo

Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 288.

376 _{Como demonstrado no item 7.1 do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, exemplificado na}

passagem seguinte: “Para a operacionalização das mudanças pretendidas será necessário o aperfeiçoamento do sistema jurídico-legal, notadamente de ordem constitucional, de maneira a remover os constrangimentos existentes que impedem a adoção de uma administração ágil e com maior grau de autonomia, capaz de enfrentar os desafios do Estado moderno. Neste sentido, a reforma contempla a proposição de emendas constitucionais”. BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Câmara da Reforma do Estado. Brasília: Mare, 1995, p. 61.

surpresa as impugnações quanto à constitucionalidade da norma, cujos principais argumentos serão expostos a seguir.

4.2. Os argumentos que fundamentam o pedido de declaração de