Section 1 : La reconnaissance de l’écrit électronique ad probationem
A) La reconnaissance au rang de preuve de l’écrit électronique
3) Les règles de conflit de preuves littérales
L’article 1316-2 du Code civil dispose
81 L’article 1347 du code civil dispose « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un
commencement de preuve par écrit.
On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué.
Peuvent être considérées par le juge comme équivalant à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution ».
82L’Article 1341du Code civil dispose « Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées
de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce ».
« Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support »
Cette disposition revêt un caractère supplétif. En effet, il appartient en premier lieu au législateur d’établir les règles qui organisent la hiérarchie en matière de preuves. Dès lors, l’article 1316-2 du code civil n’exclut pas que certaines réglementations spécifiques établissent une hiérarchie entre les différentes forces probantes.
L’article 1316-2 du Code civil introduit ensuite l’idée selon laquelle les conventions sur la preuve constituent après la loi une source de dispositions propres à prévenir les conflits en matière de preuves.
La licéité de telles conventions a soulevé dans le passé des questions, certains estimant que la matière de la preuve serait d’ordre public et échapperait par conséquent à la sphère privée.
La doctrine majoritaire a cependant conclu depuis longtemps à la validité de telles conventions au motif qu’il serait illogique d’interdire aux parties de décider du régime de la preuve de droits lorsque ces dernières disposent par ailleurs de ces droits eux-
mêmes83. L’article 1316-2 du Code civil consacre cette analyse : les conventions sur la preuve sont en principe valables, ce principe vaut tant pour la preuve sur support papier que pour la preuve sur support électronique.
Il convient de noter à cet égard que la jurisprudence avait déjà accepté dans certains arrêts de reconnaitre la valeur probante d’une convention sur la preuve à propos d’un paiement électronique convenue entre les parties84
Il faut cependant noter que cet article n’affirme pas par principe la validité de toutes les conventions sur la preuve. En effet, celles-ci ne peuvent déroger aux règles légales impératives. En définitive, il reviendra toujours au juge d’en apprécier leur validité.
Finalement c’est à défaut de règle légale ou de conventions sur la preuve que le juge retrouve son pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer entre deux actes écrits lequel prévaut sur l’autre en matière probatoire.
83 En ce sens voir notamment I de lamberterie, De la validité des conventions de preuve, Cahiers Lamy ,
août 1990(F), p.I ; L de Leyssac, plaidoyer pour un droit conventionnel de la preuve en matière informatique, Cah. Barreau de paris, oct 1987, p 53
84 Cass, 1ère civ , 8 novembre 1989, n°86-16197, D 1999, jur, p 369, note Gavalda « En statuant ainsi alors
que la Société Crédicas invoquait l’existence, dans le contrat, d’une clause déterminante procédé de preuve de l’ordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives à la preuve sont licites, le tribunal a violé les textes susvisés »
L’article 1316-2 du Code civil supprime l’idée de hiérarchie entre les différents types d’écrits, notamment de l’écrit de prééminence de l’écrit papier sur l’écrit électronique.
L’objectif du législateur était d’éviter que le juge, en, cas de conflits de preuves écrites ne choisisse de donner une force probante plus grande à l’écrit sur support papier qu’à l’écrit sur support électronique. Par conséquent, le législateur a réglé la question des conflits de support de preuves littérales et non la question des conflits de preuve littérale.
A cet égard, il convient de noter que la différence de valeur probante entre acte sous seing privé et acte authentique n’est nullement remise en cause, l’acte authentique conserve une valeur probante plus grande que l’acte sous seing privé.
En réalité la question des conflits de preuve ici se pose concernant deux actes sous seing privé, notamment lorsque l’un des deux repose sur support électronique et que l’autre est contenu sur support papier.
Selon le texte, si deux actes écrits sont contradictoires, le juge détermine « par tous moyens » lequel des deux actes doit l’emporter. On a pu noter que cette disposition n’ajoutait pas grand-chose au droit positif en matière de conflit de preuve. En effet, lorsque le juge fait face à deux écrits contradictoires de même qualité, il règle le conflit par interprétation et donc par tous moyens85.
85 A Raynourad, adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature
On ne pouvait prétendre reconnaitre l’écrit électronique sans reconnaitre dans le même temps la signature électronique. En effet, lorsque le titre écrit relatant un acte juridique est un acte sous seing privé, la signature des parties constitue un élément essentiel à sa validité.
Or la signature, certainement plus que l’écrit lui même, est généralement associée à l’apposition manuelle c'est-à-dire manuscrite d’un signe sur un support tangible, entendu de manière générale comme le support papier.
Comme le souligne Pierre Catala, l’usage d‘une signature manuscrite était impossible concernant les messages électroniques, il a donc été nécessaire de trouver un équivalent numérique de la signature traditionnelle ou plus exactement de la signature manuscrite86.