Il est certes utile voire indispensable de mettre le cadre institutionnel et les juridictions (la Cour suprême, le Conseil constitutionnel, la Cour des comptes, les tribunaux de grande instance ; les tribunaux d’instance et le tribunal militaire) aux normes des juridictions modernes "standards », c’est-à-dire des juridictions accessibles, respectueuses du procès équitable, garantissant les règles d’impartialité, rendant des décisions motivées et disponibles dans les délais raisonnables, ainsi que d’avoir des personnels bien formés, motivés et en nombre suffisant.
Mais pour qu’elle puisse pleinement exercer ses fonctions et atteindre les niveaux de performance d’une justice moderne, le service public de la Justice a besoin que certains préalables soient remplis, notamment : des justiciables ayant un minimum d’instruction et de conscience citoyenne ; des Pouvoirs publics acceptant de "jouer le jeu" par le respect scrupuleux de la Constitution, des lois et règlements et de la séparation des pouvoirs ; et des normes juridiques de qualité.
Car le juge est –toujours– tributaire de la loi, et il tire sa légitimité dans l’acceptation de la règle de droit et dans la bonne application de celle-ci. S’affranchir de la loi est une forfaiture, le refus de l’appliquer est un déni de justice. La Justice sénégalaise, qu’elle soit prise sous l’angle de son évolution historique ou sous l’angle de ses fonctions régaliennes, n’arrive pas toujours à convaincre : elle est plutôt malmenée, critiquée, vilipendée. Son prestige et son rang sont largement dévalorisés, tandis que ses acteurs s’interrogent et ne savent plus où donner de la tête. Et pourtant, les réformes n’ont pas manqué, les investissements ont même été parfois importants, les réflexions souvent foisonnantes et diverses, les axes de coopération multiples et multiformes …
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La conduite du changement reste problématique, car –entre les intentions affichées et la mise en œuvre effective– il y a toujours des tergiversations, des retards, des remises en cause budgétaires voire même des détournements d’objectifs. Cela est dû en grande partie à l’absence d’une lettre de politique sectorielle158 dégageant les grands traits de la politique judiciaire et qui lie tous les acteurs. Ce qui fait qu’en réalité, chaque gouvernement et chaque ministre de la Justice arrivent avec leur perception de la Justice, leurs priorités, leurs options : ils changent les acteurs et les orientations, et la machine repart à zéro159.
La priorité est dès lors plutôt accordée à des actions de visibilité politique souvent chronophages et budgétivores au détriment des objectifs prioritaires initialement définis. Ces actions ou activités mobilisent les acteurs, siphonnent les budgets dédiés à d’autres activités, grippent la machine judiciaire et découragent les acteurs.
En réalité, le gros obstacle est l’arrimage de l’institution judiciaire à l’exécutif, ce qui entraîne une diachronie entre le temps judiciaire et le temps politique et obère les actions160.
Faut-il dès lors autonomiser le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) ?
158 Les Lettres de Politiques Sectorielles (LPS) sont initiées par la Direction générale de la Planification, avec l’appui de la Banque mondiale, à travers le Projet de Coordination des Réformes budgétaires et financières (PCRBF). Celui-ci a pour objectif de doter le Sénégal d’un outil consensuel pour orienter les différents acteurs dans le processus de formulation de politiques sectorielles. Il s’inscrit dans un contexte marqué par l’introduction des budgets-programmes, en application de la Directive n° 06/2009/CM/UEMOA du 26 juin 2009 portant lois de finances. Conçu selon l’approche de « la gestion axée sur les résultats » (GAR), il met l’accent sur l’amélioration de la performance exprimée en termes de résultats. L’État du Sénégal continue de se doter de lettres de politiques sectorielles de développement (LPSD) dans les ministères ou secteurs pour planifier le développement et contribuer à relever et à soutenir le niveau de croissance économique, et à satisfaire les besoins des populations. (cf. Guide Méthodologique d’élaboration des lettres de politique sectorielle de développement, République du Sénégal, Ministère du Plan, juin 2014, p. 7).
159 Entre 2000 et 2017, on a eu 9 Premiers ministres, 11 ministres de la Justice, 8 Secrétaires généraux, 6 coordonnateurs de la CEDAF, 12 directeurs de cabinet et autant de directeurs à l’administration centrale. Ces différents changements sont souvent traduits par des modifications dans les orientations stratégiques.
160 Depuis 1960, chaque Président de la République a sa vision de la Justice et des institutions qui doivent l’’incarner. Donc les réformes que cela induits sont prises sans tenir compte de la mémoire institutionnelle et de la continuité de l’État. À titre illustratif, l’’on est passé d’une Cour suprême à 4 Hautes Cours pour revenir à une Cour Suprême regroupant le Conseil d’État et la Cour de Cassation qui avaient été créées quelques années auparavant sur les flancs de la Cour suprême initiale.
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La tendance actuelle, tant en Europe qu’en Afrique, est à l’autonomisation du CSM vis-à-vis de l’exécutif. En effet, à l’instar de la France161, d’autres pays africains tels que le Togo162, la RDC163, et plus récemment le Burkina Faso164 sont allés vers des CSM dirigés par le Premier président de la Cour suprême et où ne siègent plus les représentants de l’exécutif, à savoir le Président de la République et le ministre de la Justice.
Ces CSM de type nouveau ont également la particularité d’avoir des membres élus en majorité siégeant à côté de membres dits « laïques » c’est-à-dire des membres non magistrats. À titre illustratif, le CSM du Togo est constitué du Président de la Cour suprême, unique membre de droit, de deux magistrats de cette même cour désignés par leurs pairs, de deux magistrats de cours d’appel désignés par leurs pairs, de deux magistrats des juridictions de première instance désignés par leurs pairs, d’un député élu au scrutin secret par l’Assemblée nationale et enfin d’un membre de la société civile désigné par le Président de la République165.
Le Sénégal devrait s’inscrire dans cette voie pour garantir plus d’indépendance à l’institution judiciaire. C’est d’ailleurs une forte recommandation de la commission nationale de réforme des institutions (CNRI) instituée par un décret n° 2013-730 du 28 mai 2013 de 2013166. C’est également une recommandation majeure du colloque de l’Union des magistrats
161 La loi constitutionnelle n° 2008-274 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, par la modification de l’’article 65 de la Constitution et la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 modifiant la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 réforment profondément le Conseil supérieur de la magistrature.
162 Loi organique n° 97-04 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature du
Togo, publiée dans le Journal Officiel n° 8 du 6 mars 1997.
163 Loi organique n° 08/013 du 5 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la
Magistrature de la République Démocratique du Congo, parue dans le Journal Officiel de la RDC du 11 août 2008.
164 Article 44 et suivants de la loi organique n°049-2015/CNT portant organisation, composition, attributions et
fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature du Burkina Faso.
165 Tout récemment, lors de la rentrée solennelle des cours et tribunaux de 2017, le Président de la République du Sénégal a déclaré son ouverture par rapport à l’examen de cette question. Dans ce sillage, le Professeur Ismaëla Madior Fall, Garde des Sceaux, ministre de la Justice, a institué une commission de modernisation chargée de réfléchir entre autres sur la composition et les modalités de fonctionnement du CSM afin de proposer des réformes.
166 La CNRI était chargée selon l’article 2 du décret n° 2013-730 du 28 mai 2013, de mener selon une méthode
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du Sénégal (UMS)167 portant sur l’indépendance de la justice, tenu à Dakar en décembre 2017.
C’est pourquoi nous devons passer par des voies incontournables pour asseoir une bonne politique de modernisation. Cela implique, en premier lieu, d’avoir une nouvelle vision de la Justice aux sens organique et matériel (chapitre 1), qui aura comme terreau une meilleure perception des incohérences du système (chapitre 2). En effet, une bonne vision doit s’adosser sur une compréhension claire des incohérences et erreurs du passé. Le législateur sénégalais, de ce point de vue, n’a pas toujours adopté cette démarche prudentielle, en réformant sans évaluer.
visant à améliorer le fonctionnement des institutions à consolider la démocratie, à approfondir l’État de droit et à moderniser le régime politique. Les dites réformes pouvaient trouver leur traduction dans une modification de la Constitution, des lois organiques et des lois ordinaires.
167 L’une des recommandations de l’UMS portait en effet « sur le départ du Président de la République et du Garde des Sceaux du Conseil Supérieur de la Magistrature ».
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Chapitre 1
Une nécessaire nouvelle vision de la Justice au sens organique et matériel
Les réformes en dents de scie et sans vision prospective d’ensemble ont montré leurs limites en termes de résultats, de structures opérationnelles, de budgétisation et de management des projets et programmes.
Il est donc utile d’aller vers une nouvelle vision de la justice aux sens organique et matériel qui induit la consécration claire des choix de société (section 1), préalable nécessaire à une nouvelle forme de pilotage (section 2). Il est en effet établi, au regard des errements constatés dans la mise en œuvre des différentes réformes décrites plus haut, que les tergiversations dans les choix de société (le type d’institution, la nature des lois, la place de la Constitution, le choix des langues) brouillent la vision et rendent inefficace toute forme de pilotage.
Section 1. La consécration des choix de société.
Il y a des valeurs universelles, partagées par tous, que nous avons acceptées et incorporées dans notre droit positif, telles que la liberté, l’égalité, la solidarité, la démocratie, l’État de droit. C’est ainsi que la plupart des Chartes des Droits de l’Homme ont été constitutionnalisées par leur intégration dans le préambule des Constitutions168.
168 Dans le préambule de la Constitution sénégalaise de 2001, le législateur affirme : « son attachement à la transparence dans la conduite et la gestion des affaires publiques ainsi qu’au principe de bonne gouvernance ;
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Les valeurs sociétales sont consacrées en général dans la Constitution et dans les conventions et traités régulièrement ratifiés ; au demeurant, ces conventions et traités après leur ratification sont incorporés la plupart du temps dans le préambule de la Constitution, et s’inscrivent ainsi dans ce qu’on appelle le « bloc de constitutionnalité ».
On peut citer, entre autres, le droit à la vie privée, le droit à un environnement sain, la liberté de culte, le droit de grève, le droit d’accès à la terre pour les femmes, l’inviolabilité du corps humain, etc.
Par contre, il y a certains droits que notre société n’accepte pas encore, tels que : les droits des LGBT, l’avortement médicalisé, l’interruption volontaire de grossesse, l’euthanasie, l’homoparentalité, les dons d’organe, et l’autorité parentale169.
Les femmes ont cependant acquis de nouveaux droits : l’accès à la terre, la transmission de la nationalité à l’époux et aux enfants légitimes170, la prise en charge de l’époux des enfants par l’épouse fonctionnaire de l’État à l’instar du mari ayant le même statut, l’interdiction des mutilations génitales et de l’excision, l’interdiction du mariage forcé et du mariage des enfants, la parité homme-femme dans les instances électives171.
Cependant, il existe un certain nombre de réalités qui participent de la pacification de l’espace sénégalais et du mieux-être des populations ainsi que de la cohésion sociale, telles
sa détermination à lutter pour la paix et la fraternité avec tous les peuples du monde… ». Il proclame entre autres aussi : « la séparation et l’équilibre des pouvoirs conçus et exercés à travers des procédures démocratiques ; le respect des libertés fondamentales et des droits du citoyen comme base de la société sénégalais ; le respect et la consolidation d’un Etat de droit dans lequel l’État et les citoyens sont soumis aux mêmes normes juridiques sous le contrôle d’une justice indépendants et impartiale ; l’accès de tous les citoyens, sans discrimination, à l’exercice du pouvoir à tous les niveaux ; l’égale accès de tous les citoyens aux services publics ; le rejet et l’élimination, sous toutes leurs formes de l’injustice, des inégalités et des discriminations… ».
169 Au Sénégal, le code pénal réprime les actes contre nature entre personnes de même sexe ; le code de la famille, notamment, n’admet pas le mariage entre deux personnes de même sexe.
170 Loi n° 2013-05 du 8 juillet 2013 (Journal Officiel du Sénégal du 29 juillet 2013).
171 Cf. la loi n° 2010-11 du 28 mai 2010 instituant la parité absolue homme-femme. Cette loi s’applique au
niveau de toutes les institutions totalement ou partiellement électives, et impose que les autres candidatures soient alternativement conférées à des personnes des deux sexes, sous peine d’irrecevabilité (Décret d’application n° 2011-819 du 16 juin 2011 portant application de la loi instituant la parité absolue homme-femme (Journal Officiel du Sénégal. En ligne, n°6614 du samedi 17 septembre 2011 : www.http:jo.gouv.sn/yip.php?article9160/).
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que le cousinage à plaisanterie, la solidarité familiale, ethnique, religieuse qui –bien que profondément vécues– par la population ne sont pas formellement consacrées, que ce soit dans la Constitution ou encore moins dans les lois. Et pourtant, par le passé, ces valeurs avaient été érigées au rang constitutionnel par des constitutions écrites telle que la « Charte du Mandé »172 et la « Constitution de Cërno Souleymane Baal »173.
Au total, on constate des droits consacrés par les textes de loi, mais non appliqués et acceptés par les populations, tandis que des règles non écrites sont scrupuleusement respectées parce que plus conformes à l’identité sénégalaise.
En tout état de cause, la Justice n’étant que la « bouche de la loi », le Peuple par la voix de ses représentants doit faire des choix clairs pour qu’on ait des lois intelligibles et plus en phase avec les aspirations légitimes des populations, d’une part, et que les juges aient un socle légitime et solide pour distribuer la justice avec efficacité, transparence et célérité, d’autre part.
Le Sénégal, depuis son accession à la souverainement nationale, a eu quatre Constitutions174. La Constitution de 2001 a fait l’objet de 14 modifications entre 2001 et 2012, toutes à l’initiative du Président de la République sortant. Le nouveau régime a pris l’initiative de trois modifications dont la dernière à la suite du dernier référendum de 2016175.
172 Charte du Mandé, considérée comme l’une des plus anciennes références concernant les droits
fondamentaux, instituée en 1222 par Soundiata Keïta, empereur du Mali (1190-1255), et l’ensemble des tributs de l’empire du Mali. On trouverait dans cette charte les notions de respect de la vie humaine, de droit à la vie, les principes d’égalité et de non-discrimination, de liberté individuelle, de justice, d’équité et de solidarité. Cette charte est inscrite en 2009 par l’UNESCO sur la liste du Patrimoine culturel immatériel de l’humanité.
173 Cerno (Thierno) Souleymane Baal fut un théoricien du XVIIIe siècle, un dirigeant incontesté du mouvement de
réforme islamique qui mena la révolution ayant permis le renversement en 1776 de la dynastie régnant sur le Fouta (Fuuta Tooro), une région située au nord de l’actuel Sénégal, à cheval sur les deux rives du fleuve Sénégal. Il instaura en 1776 un État théocratique fondé sur un idéal de Justice, s’opposant notamment aux Maures pratiquant l’esclavage, et établit une Constitution cette même année.
174 Constitution de 1959, loi n° 59-003 du 24 janvier 1959 ; Constitution de 1960, loi n° 60-045 du 26 août
1960 ; Constitution 1963, loi n° 63-22 du 7 mars 63 ; et Constitution de 2001, loi n° 2001-03 du 22 janvier 2001. 175 Loi constitutionnelle n° 2016-10 du 05 avril 2016 portant révision de la Constitution. Une toute dernière modification constitutionnelle portant sur le parrainage citoyen pour les candidatures à l’élection présidentielle, a fait l’objet d’un projet de loi, adopté à la majorité à l’Assemblée nationale le 19 avril 2018. Mais l’opposition ayant introduit un recours auprès du Conseil constitutionnel, la loi n’a pas encore été promulguée.
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Cette dernière réforme a apporté des innovations majeures : le contrôle de constitutionnalité désormais obligatoire pour toutes les lois organiques, ce qui accroit la qualité de la norme soumise au filtre du Conseil constitutionnel avant leur entrée en vigueur ; l’exception d’inconstitutionnalité admise au niveau des cours d’appel - cette option, qui est une forme de question prioritaire de constitutionnalité, donne au citoyen la possibilité de faire contrôler la qualité de la norme qu’on veut lui appliquer et de paralyser ses effets sur lui le cas échant, dès l’instance d’appel, ce qui, en plus de constituer un rapprochement de la justice du justiciable, lui donne un moyen supplémentaire de faire respecter ses droits ; la consécration de nouveaux droits tels que le droit d’accès et de regard sur les ressources naturelles du pays.
§ 1. Les déclinaisons constitutionnelles.
Les choix de la société, une fois qu’ils ont été clairement identifiés et partagés, au besoin par un consensus fort, doivent être traduits dans la Constitution ; ils doivent y être gravés comme dans du marbre, puisque la Constitution est le socle de la démocratie et de l’État de droit.
Ces choix de sociétés ont été déclinés en des droits anciens remontant au début des indépendances, et même bien avant, puisqu’ils procèdent de la Déclaration universelle des droits de l’homme (A), et en d’autres plus récents tirant leur source des évolutions plus contemporaines liées au développement, à la santé et à la protection des minorités, à la protection de la femme et de l’enfant. On les appelle les droits de la quatrième génération ou les nouveaux droits (B).
A.- Les anciens droits.
Ces anciens droits sont constitués d’abord par les droits que l’on appelle les droits des première et deuxième générations consacrés pour l’essentiel par les déclarations universelles (1), et par d’autres droits consacrés par des conventions ultérieures auxquelles le Sénégal a adhéré (2).
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1. Les droits des première et deuxième générations.
Ce sont les droits consacrés depuis la première Constitution de 1959. Ce sont essentiellement les droits et libertés consacrés par les Déclarations universelles des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et de 1948176.
Parmi les droits de la première génération qui sont civils et politiques, on trouve entre autres : le droit à la vie, le droit à la dignité et à la sécurité de la personne ; le droit à la liberté de pensée, de conscience, de religion et d’expression ; le droit de n’être ni torturé arrêté arbitrairement ou exilé ; le droit à la liberté de réunion et d’association ; le droit à l’égalité devant la justice ; le droit de vote et le droit d’accès aux responsabilités publiques ; le droit à la propriété privée ; le droit à une nationalité.
Cette conception d’abord essentiellement individualiste des droits a évolué avec le temps pour finir par inclure également une dimension collective. C’est l’origine des droits économiques, sociaux et culturels ou droits de la deuxième génération.
Ces droits de la deuxième génération dits droits socio-économiques et culturels, consacrés sur le plan international dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme signée par les Nations Unies en 1948, on trouve essentiellement : le droit au bien être ; le droit au travail et aux conditions d’emploi justes ; le droit à l’éducation ; le droit à la santé physique et mentale ; le droit à la syndicalisation et le droit de grève ; le droit à l’alimentation, aux vêtements, à l’habitation ; le droit à la culture ; le droit au repos et aux loisirs.
176 Article 7 de la charte de Kouroukan Fouga : « Il est institué entre les Mandenkas, le Sanankuya» (parenté à plaisanterie et le tanamogoya) (pacte du sang). Entre beaux-frères et belles-sœurs, entre grands-parents et petits-enfants, la tolérance et le chahut doivent être le principe. C’est l’une des dispositions les plus importantes de la Charte. En effet, la préservation de la paix et la volonté d’instaurer la tolérance, la compréhension entre les