1.2. Les droits les plus fondamentau
1.2.3. Les droits les plus fondamentaux au plan justificatif
En ce qui concerne la justification des droits, deux principales théories s’affrontent : la théorie des droits fondés sur des intérêts et la théorie des droits comme volontés ou choix libres.
Selon la théorie des intérêts, la première fonction des droits est de protéger certains des intérêts de leurs détenteurs74. Les défenseurs de la théorie des choix libres croient plutôt que les droits servent avant tout à protéger la liberté de choisir de ceux qui les possèdent et à leur garantir une certaine discrétion ou certains pouvoirs à l’égard des obligations d’autrui75. Les tenants de ces deux théories opposent leurs vues respectives depuis très longtemps sans encore être arrivés à s’entendre.
Ceux qui défendent la théorie des intérêts reprochent à la théorie des choix de ne pas être en mesure de rendre compte des droits inaliénables, comme le droit de ne pas être agressé physiquement ou celui de ne pas être asservi. Neil MacCormick rappelle qu’il est impossible de consentir aux voies de fait, par exemple, ce qui fait que, dans le cadre de la théorie des choix, un droit contre la torture ne semble guère pouvoir exister76. Par ailleurs, la théorie des choix semble incapable de justifier les droits des enfants ou des autres personnes jugées incompétentes sur le plan moral et/ou légal et qui ne peuvent elles-mêmes décider de relever ceux qui ont des
74 Parmi les auteurs ayant défendu la théorie des droits fondés sur des intérêts, on retrouve Jeremy Bentham, Rudolph von Ihering, Leonard Nelson (souvent considéré comme le père de cette approche), David Lyons, Neil MacCormick, Joseph Raz et Matthew Kramer. Notons dès maintenant que, si l’objectif des droits est de protéger les intérêts de leurs titulaires, cela ne signifie pas qu’il sera systématiquement atteint et que les droits offriront toujours plus d’avantages que d’inconvénients aux individus qui les possèdent. Sur le fait que les droits servent généralement plutôt qu’universellement les intérêts de leurs détenteurs, voir MacCormick (1977, 202), Raz (1984, 208), Waldron (1988, 89-90) et Kramer (2002, 93-94).
75 Parmi les auteurs qui ont défendu la théorie des droits fondés sur la volonté libre, se trouvent Emmanuel Kant, Carl von Savigny, Herbert L. A. Hart, Hans Kelsen, Carl Wellman et Hillel Steiner. Voir Hart (1955, 178), Hart (1982, 191-192), Sumner (1987, 42-43), Steiner (1994, 57-58) et Simmonds (2002, 218).
76 MacCormick (1977, 197), l’auteur souligne l’étrange résultat auquel mène la théorie des choix libres lorsque l’on considère le droit inaliénable de ne pas subir de voie de fait grave : puisque chacun peut consentir aux atteintes « mineures » à son intégrité physique, comme celles qui se produisent dans le cadre de sports de contact ou à l’occasion d’opérations chirurgicales, par exemple, mais que nul ne peut consentir aux agressions graves, comme le viol ou la torture, alors il faut étrangement en conclure — si l’on adhère à la théorie des choix —, que chacun a le droit de ne pas subir d’agression mineure, mais que personne n’a le droit de ne pas subir d’agression majeure.
obligations à leur endroit de leur responsabilité ou, au contraire, d’exiger d’eux qu’ils remplissent ces obligations77. Enfin, la théorie des choix se heurte au problème de « l’intérêt pour agir » (standing) que la victime d’un acte illégal n’a pas toujours. En droit criminel, par exemple, c’est la Couronne qui a le pouvoir d’entreprendre ou non une poursuite judiciaire (la victime est considérée comme un témoin) et les actions entreprises pour faire respecter les droits des travailleurs syndiqués ne peuvent parfois l’être que par les représentants syndicaux et non pas par les travailleurs eux-mêmes78.
De leur côté, les tenants de la théorie des choix soulignent que tous les intérêts ne sont pas protégés par des droits, comme l’intérêt de certaines personnes à bénéficier de la charité d’autrui par exemple, intérêt qui peut fonder certaines obligations, mais qui n’est corrélé à aucun droit79. Ils notent également que certains droits ne servent pas les intérêts de leurs détenteurs, comme le droit de propriété portant sur des objets n’ayant aucune valeur et ne faisant qu’embarrasser leur propriétaire, par exemple80. Ils remarquent enfin que certains droits semblent appartenir non pas aux personnes dont ils protègent les intérêts, mais à des tiers, comme dans la situation où, par contrat, une personne obtient d’une autre qu’elle s’engage à agir dans l’intérêt d’une tierce partie. En effet, il ne fait nul doute que le droit relatif à cet engagement appartient au contractant envers qui l’on s’est engagé plutôt qu’au tiers qui, pourtant, est le principal bénéficiaire du contrat81.
La discussion a permis aux intervenants de part et d’autre du débat d’affiner leur position respective. Se portant à la défense de la théorie des choix, Hillel Steiner soutient que les droits auxquels les détenteurs ne peuvent renoncer ou qu’ils ne peuvent eux-mêmes faire appliquer, comme les droits correspondant aux obligations créées par le droit criminel par exemple, sont malgré tout associés à certains pouvoirs délégués aux représentants de l’État, qui peuvent (les plus haut placés d’entre eux, du moins) décider de les faire respecter ou, au contraire, d’exempter
77 Sur la situation des enfants dans le cadre du débat opposant la théorie des intérêts à la théorie des choix, voir notamment MacCormick (1977, 154-166). Rappelons que cette objection semble même avoir ébranlé les certitudes de H. L. A. Hart, qui est pourtant considéré comme le père de la théorie des choix. En effet, alors qu’il suggérait, dans son essai de 1955, que l’on se limite à la création d’obligations à l’endroit des personnes incompétentes et que l’on se retienne de leur accorder des droits réels, il admettait, près de vingt ans plus tard, la possibilité, pour les enfants, de posséder des droits en bonne et due forme, droits dont l’exercice serait assuré par l’entremise d’un représentant. Voir Hart (1955, 82) et (1973, 198).
78 À propos du caractère étrange de la règle (issue de la théorie des choix) selon laquelle seuls les détenteurs d’un droit peuvent, en cas de violation de ce droit, décider d’entreprendre des démarches pour obtenir réparation ou, au contraire, choisir de renoncer à celle-ci, voir MacCormick (1977, 195-199).
79 Voir, par exemple, H. Steiner (1994, 62-3).
80 Dans « Rights: Beyond Interest Theory and Will Theory? », Rowan Cruft offre l’exemple d’un individu qui, d’un parent à l’égard duquel il est indifférent, aurait hérité de nains de jardins n’ayant aucune valeur, ni à ses yeux ni sur le marché (Cruft 2004, 372-3).
81 On attribue cette objection à Hart (1973, 195-6). Pour une bonne analyse de ce problème, voir notamment Finnis (1980, 203) et « The Analytical Foundations of Justice » de Nigel E. Simmonds (1995, 315-7).
certains citoyens des prohibitions criminelles et même constitutionnelles auxquelles ils sont normalement soumis (Steiner 2002, 249-55).
Dans le même ordre d’idée, Paul Graham, dans un article où il se porte aussi à la défense de la théorie des choix, cherche à démontrer que tous les droits qui ne semblent guère réductibles à des pouvoirs tirent pourtant leur origine de l’exercice de certains pouvoirs (Graham 1996, 266ff.). À l’objection concernant les êtres humains incompétents (sur les plans moral et légal) qui jouissent pourtant pleinement des droits les plus fondamentaux, les défenseurs de la théorie des choix répondent que ces personnes ne possèdent que des droits moraux (et non légaux) et qu’ils sont surtout les bénéficiaires des obligations légales que doivent assumer toutes les personnes compétentes à leur endroit82.
De leur côté, les défenseurs de la théorie des intérêts précisent qu’ils ne prétendent pas que tous les intérêts méritent d’être protégés par des droits, ni même qu’ils sont en mesure de déterminer quels intérêts méritent une telle protection. Kramer, notamment, estime que l’adoption de critères permettant de distinguer entre les intérêts devant donner lieu à des droits et ceux qui ne le doivent pas devrait venir compléter la théorie des intérêts. Il affirme toutefois que l’absence de tels critères n’invalide pas la théorie (2002, 79).
Raz (1986, 175) répond à l’objection selon laquelle certains droits ne protègent pas les intérêts de leurs détenteurs en expliquant que les intérêts d’une personne peuvent être servis de manière indirecte. Le droit de propriété portant sur une chose particulière n’ayant nulle valeur peut tout de même servir l’intérêt du propriétaire à faire partie d’un système reconnaissant le droit de propriété en général. Kramer (2002, 93-7) et MacCormick (1977, 202) rétorquent, quant à eux, que les droits visent à protéger certains aspects de la situation de leurs détenteurs qui sont généralement considérés comme avantageux pour ceux-ci. Le droit de propriété portant sur une chose sans valeur garantit donc le contrôle que le propriétaire détient sur un objet, contrôle qui, généralement, sert les intérêts du propriétaire83.
82 « These considerations should incline us not to extend to animals and babies whom it is wrong to ill-treat the notion of a right to proper treatment, for the moral situation can be simply and adequately describe here by saying that it is wrong or that we ought not to ill-treat them or, in the philosopher’s generalized sense of ‘duty’, that we have a duty not to ill-treat them. » (Hart 1955, 82). Steiner (2002, 259) abonde dans le même sens.
83 Voir aussi la réplique de Cruft (2004, 374). Plutôt que d’inclure la liberté de choisir dans l’ensemble des intérêts des gens, Samantha Brennan estime qu’un même droit peut, dans certains cas, servir à protéger les intérêts d’un individu et, dans d’autres cas, protéger l’autonomie de la personne. Selon elle, la justification des droits fondamentaux peut varier en fonction des caractéristiques d’un individu plutôt que de la nature ou du contenu de ces droits. Par exemple, l’auteure suggère qu’un enfant puisse posséder un droit destiné à protéger certains de ses intérêts, droit qui, lorsque l’enfant acquiert de l’autonomie, en vient plutôt à protéger sa capacité de choisir : « [C]hildren move from having rights which protect their interests to having rights which protect their choices » (Brennan 2002, 67). D’autres auteurs notent la possibilité d’interpréter la théorie des droits comme choix libres
À l’objection de la tierce partie bénéficiaire, Kramer répond en rappelant d’abord que les tenants de la théorie des intérêts ne soutiennent pas que tous les bénéficiaires d’une obligation détiennent nécessairement un droit à l’égard de l’obligé (2002, 67)84. Il ajoute que certains tiers bénéficiaires d’un contrat — qui n’ont peut-être pas de droits tels que les définissent les tenants de la théorie des choix libres, c’est-à-dire comme des titres accompagnés du pouvoir d’entreprendre ou non une démarche permettant de faire respecter ceux-ci – peuvent toutefois avoir des droits tels qu’ils sont définis par les tenants de la théorie des intérêts, c’est-à-dire des titres qui ne sont pas nécessairement accompagnés d’un tel pouvoir (Kramer 2002, 82-3). Finalement, Kramer explique que, dans l’exemple du tiers bénéficiaire d’un contrat, le signataire ayant négocié un engagement servant les intérêts d’un tiers a lui-même intérêt à ce que son cocontractant respecte ses obligations à l’égard de ce tiers :
« A typical promisee who procures an undertaking for the good of a third party has at least two interests in the fulfilment of the undertaking by the promisor. One main reason for his generally wishing to see the fulfilment of the undertaking is that it constitutes the fulfilment of an undertaking to him. A person generally has an interest in not being deceived. A second interest of the typical promisee lies in knowing that a gain of some sort will accrue to the person whom the promisee has sought to help. A typical human being X does not usually make arrangements to benefit Y unless X feels some concern for Y’s well-being or unless he wants to ingratiate himself with Y or unless he aims to meet the terms of an independant commitment to Y. When X sets in motion a chain of event that will tend to satisfy his concern for the good of Y or his wish to endear himself to Y or his need to abide by an independent duty which he owes to Y, he has an interest in the completion of that chain. » (Kramer 2002, 82-3)
Bien qu’il soit possible qu’un tiers bénéficie d’une promesse faite par une personne à une autre, cela n’empêche pas que le droit de celui à qui l’on a fait la promesse vise bien à protéger certains des intérêts de ce dernier.
Ce tour d’horizon nous permet de constater que les principaux problèmes rencontrés par la théorie des droits comme choix libres concernent surtout les droits les plus fondamentaux, qui sont considérés comme inaliénables et qui sont accordés même aux êtres humains les moins autonomes, c’est-à-dire à ceux qui ne peuvent pas eux-mêmes choisir de les faire respecter ou d’y renoncer. Si la théorie des droits comme choix libres peut adéquatement expliquer la fonction de comme une application particulière de la théorie des droits fondés sur des intérêts. À ce compte, les deux théories ne seraient incompatibles que si les tenants de la première devaient soutenir que le seul intérêt qui est protégé par les droits est celui d’exercer sa capacité de choisir de manière autonome (voir Edmundson 2004, 127).
84 Notons toutefois que plusieurs défenseurs de la théorie des intérêts ressentent le besoin de fournir les outils permettant de déterminer quels bénéficiaires seront des titulaires de droits en bonne et due forme. David Lyons (1994), par exemple, propose le critère de l’intention qui se trouverait au fondement de la norme, pour déterminer quels bénéficiaires seront considérés comme des titulaires de droits.
certains types de droits85, elle semble, en effet, moins apte à rendre compte d’autres droits, particulièrement ceux qui sont inaliénables86. À l’inverse, les critiques qui sont généralement adressées à la théorie des intérêts paraissent beaucoup moins gênantes lorsque l’on s’intéresse aux droits les plus fondamentaux. Par exemple, le fait que certains droits ne semblent aucunement tributaires des intérêts de leurs titulaires, comme les droits créés par l’engagement des uns à l’égard des autres (Kamm 2004, 484), n’entre pas en ligne de compte lorsque l’on se penche sur droits les plus basiques qui, eux, servent incontestablement les intérêts de ceux qui les possèdent. Si, en tant que société, nous jugeons que tous les intérêts ne méritent pas d’être protégés par des droits, certains d’entre eux — ceux que nous estimons être les plus importants et les plus intimement liés à la valeur inhérente des personnes — nous paraissent devoir recevoir une protection spéciale. En effet, certains intérêts sont considérés comme étant si fondamentaux que tous les autres en dépendent dans le sens que, si les premiers ne sont pas respectés, les suivants deviennent, du coup, insensés ou inutiles. Les droits qui protègent ces intérêts sont eux- mêmes fondamentaux si, comme nous le dit Henry Shue, « la jouissance de ces droits est essentielle à la jouissance de tous les autres droits » et si « le sacrifice de ces droits dans l’objectif de bénéficier de quelque autre droit que ce soit est nécessairement voué à l’échec »87.
Plutôt que de choisir l’une ou l’autre de ces deux approches, certains auteurs estiment que, puisqu’on ne peut identifier une seule fonction qui servirait à justifier tous les types de droits sans distinction, mieux vaut trouver une nouvelle manière de rendre compte des différentes fonctions que les divers droits peuvent avoir. Rodney Peffer offre une classification des droits qui différencie les droits fondés sur l’autonomie, les droits issus du contrat social et les droits liés au bien-être88. Les premiers correspondent principalement aux libertés corrélées à l’obligation
85 Simmonds (2002, 82-3) offre une défense de la théorie des choix selon laquelle les droits relèvent typiquement du droit privé, plutôt que du droit public.
86 MacCormick (1977, 195-6) souligne que certains droits fondamentaux constituent des immunités auxquelles leurs titulaires ont le pouvoir ou bien de renoncer, ou bien de donner suite (comme l’immunité du propriétaire d’un objet contre les interférences qui nuisent à la libre jouissance de son bien), alors que d’autres droit-immunités, les plus fondamentaux parmi les fondamentaux (comme l’immunité contre toute forme d’asservissement), sont inaliénables. L’auteur note que seuls les derniers droits posent un réel problème aux tenants de la théorie des choix libres.
87 Traduction libre des passages suivants : « [the] enjoyment of them is essential to the enjoyment of all other rights » et « any attempt to enjoy any other right by sacrificing the basic right would be quite literally self-defeating » (Shue 1996, 19). À ce propos, Hugo Adam Bedau ajoute ce qui suit : « [S]ome rights concern things that are more basic than what the other rights concern, in the obvious way that the right not to be torture is more basic than the right to belong to a political party, and the right to enough to eat more basic than the rights to free public education. » (Bedau 1982, 294).
88 Voir Peffer, « A Defense of Rights to Well-Being » (1978), Wenar (2005) où l’auteur présente sa “several functions
theory” ainsi que Cruft (2004) où l’auteur propose de choisir entre deux nouvelles approches, soit une théorie des
qu’ont les autres de ne pas interférer lorsqu’un individu décide de se comporter d’une façon ou d’une autre. Ces droits témoignent du respect de l’autonomie des individus qui les possèdent. Les seconds seraient les droits individuels qui découlent de conventions permettant à une société donnée d’être fonctionnelle et juste pour tous. Ces droits ne sont pas universels et varient en fonction de la culture d’une société, de son organisation politique, de l’époque, etc. Ils sont relatifs à la société particulière dans laquelle les individus évoluent. Le droit à l’éducation, le droit à un procès juste et équitable de même que le droit à des congés payés sont reconnus dans de nombreuses sociétés, mais ils peuvent aussi être absents dans certaines sociétés autrement organisées ou ne disposant pas des moyens nécessaires pour garantir ces droits. Les troisièmes et derniers droits, ceux qui sont associés au bien-être des individus, correspondent aux protections minimales qui doivent être accordées à chacun afin que ses besoins les plus fondamentaux soient satisfaits et qu’il puisse mener une vie valant la peine d’être vécue (Peffer 1978, 80). Ces droits sont justifiés par l’égale dignité de tous les êtres à qui ils sont accordés. Peffer admet qu’il puisse parfois être difficile de distinguer entre les droits liés au bien-être et ceux qui sont strictement issus du contrat social, mais il estime néanmoins qu’il est possible de s’entendre sur les différences conceptuelles entre ces catégories89. Il explique également que, pour être distingué des deux premiers groupes de droits, l’ensemble des droits provenant du contrat social doit être étroitement délimité. Si, au contraire, on le définissait largement, il pourrait alors regrouper tous les droits reconnus dans une société donnée, y compris les droits liés à l’autonomie et les droits protégeant le bien-être, ce qui rendrait la classification proposée inutile (Peffer 1978, 84).
Comme certains des exemples utilisés pour illustrer les différences entre les trois catégories le démontrent, plusieurs des droits que nous estimons être fondamentaux semblent davantage correspondre à la définition que Peffer donne des droits liés à l’autonomie plutôt qu’à celle des droits liés au bien-être. En effet, l’auteur explique même que les droits auxquels pensaient les pères du libéralisme classique, lorsqu’ils énonçaient ce qui allait mener à la doctrine des droits fondamentaux de la personne, correspondaient davantage à des permissions d’agir ou d’omettre d’agir (à son choix) sans subir l’interférence d’autrui90.
Cruft est d’avis que la théorie des intérêts rend adéquatement compte de la très vaste majorité des droits et seuls