Chercher à construire un modèle d‟autorité de régulation impose de déterminer sur quels critères le modèle doit s‟appuyer. Du point de vue de l‟économiste par exemple, il s‟agit du critère de l‟efficience130, à partir duquel il convient d‟évaluer la régulation à partir d‟indicateurs économiques chargés de déterminer la « capacités à favoriser le climat des affaires » des autorités de régulation131. Parmi ces indicateurs figurent notamment les Doing Business nés du cadre analytique développé par La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer et Vishny à la fin des années 90132. Les travaux de ces économistes ont pour objectif de déterminer s‟il existe un rapport entre le cadre légal d‟un pays (Common law ou de tradition civiliste) et le développement de son système financier. Leur recherche conduit à chercher des outils destinés à « hiérarchiser l‟efficience relative des différents systèmes, et notamment des
129 A propos des IRA étatsuniennes comme modèle d‟inspiration, voir : H. DELZANGLES, L‟indépendance des autorités de régulation sectorielles, communications électroniques, énergie et postes, op. cit., p. 43.
130 De manière schématique, la notion de performance en sciences économiques peut être analysée comme la réunion des trois sommets d‟un triangle qui caractérisent les objectifs, les résultats et les moyens de l‟action réalisée. Le rapport entre moyens et résultats est l‟efficience. C. BARRERE, « Logique judiciaire et logique de l‟efficience » , in A. ALCOUFFE, B. FOURCADE, J.-M. PLASSARD et G. TAHAR (dir.), Efficacité versus équité en économie sociale, L‟Harmattan, 2000, Tome 1, p. 113.
131 C. COGLIANESE, Mesuring regulatory performance, Evaluating the impact of regulation and regulatory policy, OCDE, Août 2012 ; O. FRITSCH et C. RADAELLI, Mesuring regulatory performance, Evaluating regulatory managament tools and programmes, OCDE, Juillet 2012.
132 R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES, A. SHLEIFER et W. VISHNY, « The quality of Government », Journal of Law, Economics, and Organizations, Vol. 15, Iss. 1, 1999, p. 222s.
37
systèmes juridiques »133. Leur objectif est alors d‟atteindre un standard du droit134 après avoir déterminé la meilleure pratique juridique au regard d‟impératifs purement économiques. Très largement critiqués en France135, ces Doing Business présentent une approche mesurant les effets partiels d‟instruments juridiques spécifiques afin de classer ces derniers en fonction de la compétitivité économique des pays analysés136. Ces mesures ont ainsi pour finalité de rechercher l‟efficience économique des systèmes juridiques dans le but d‟une standardisation du droit.
La présente recherche ne s‟attachera pas à rechercher un modèle d‟autorité de régulation efficient (rapport entre les moyens et les résultats). Une telle recherche ressort du domaine purement économique et viserait à apprécier le droit pour favoriser l‟économie. En revanche, le critère permettant de construire un modèle d‟autorité de régulation que nous retenons est celui de l‟efficacité (rapport entre les objectifs et les résultats). Contrairement à ce qu‟on pourrait croire, ce critère n‟est pas un critère économique et il se différencie de l‟efficience137. Certes, il est possible de fixer des objectifs économiques qui ne sont pas étrangers à l‟époque durant laquelle le juriste moderne évolue, et pour cette raison, la pratique de la régulation ne peut pas s‟inscrire en marge du discours contemporain relatif à l‟évaluation des normes et des systèmes juridiques. Mais l‟efficacité correspond aussi à la « fonctionnalité du droit »138: la notion d‟efficacité, nouvel impératif juridique139, suppose
133 B. DU MARAIS, « Les limites méthodologiques des rapports Doing Business », Document de travail ED 2006-1, Programme de recherche « Attractivité économique du Droit », 2006, p. 8.
134L‟une des devises des Doing Business est « One size can fit all », c‟est à dire « une taille peut s‟adapter à tous ». Doing Business 2004, p. XVII.
135 B. DU MARAIS, « Les limites méthodologiques des rapports Doing Business », op. cit. ; G. CANIVET, M-A FRISON-ROCHE et M. KLEIN (dir.), Mesurer l‟efficacité économique du droit, LGDJ, Coll. Droit et Economie, 2005 ; R. CHIAPPINI, Les indices composites sont ils de bonnes mesures de la compétitivité des pays ?, LAREFI Working Paper n°2012-05, Laboratoire d‟Analyse et de Recherche en Economie et Finance internationales, 2012, p. 34. Disponible sur : http://lare-efi.u-bordeaux4.fr/IMG/pdf/CR12-05.pdf ; C. KESSEDJIAN, « Le rapport "Doing Business" », Revue du droit des affaires de l‟Université Paris II Assas, 3 octobre 2005 ; F. ROUVILLOIS, Le modèle juridique français : un obstacle au développement économique ?, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2005.
136 B. DEFAINS et E. LANGLAIS, Analyse économique du droit : Principes, méthodes, résultats, De Boeck Supérieur , Coll. Ouvertures économiques, 2009, p. 109 : l‟analyse économique du droit permettrait de classer « des systèmes juridiques en fonction de leur efficacité à promouvoir le développement économique ».
137Comme certains auteurs ont pu le rappeler, les notions d‟efficacité et d‟efficience ne sont pas synonymes ; Si le contrôle de l‟efficience est lié à la confrontation des moyens utilisés et des résultats atteints, celui de l‟efficacité est lié à la confrontation des objectifs visés et des résultats obtenus. Voir notamment : J.-F. CALMETTE, La rareté en droit public, L‟Harmattan, Coll. Logiques juridiques, 2004, p. 15 ; C. MINCKE, « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », RIEJ, n°40, 1998, p. 133.
138 F. RANGEON, « Réflexions sur l‟effectivité du droit », in D. LOCHAK (dir.), Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, p. 130.
38
que le chercheur en droit s‟intéresse à la raison d‟être de la règle juridique, à son but140. C‟est ce but qui sert de critère pour évaluer l‟efficacité d‟une règle ou d‟un système juridique141, pour « en mesurer le caractère adéquat, adapté »142. Pourtant, les juristes répugnent parfois à s‟en saisir, estimant que la science juridique ne devrait que décrire le droit positif tel qu‟il est, comme en France, où « l‟impératif d‟efficacité de la norme est perçu par certains comme une manifestation de l‟impérialisme économique au détriment de certaines valeurs qui fondent les sociétés démocratiques »143.
Evaluer le droit n‟est pourtant pas dénué d‟intérêt, la légitimité du droit s‟évaluant non seulement à l‟aune des valeurs ou principes dont il se revendique, mais aussi à l‟aune de ses performances réelles144. C‟est donc au regard de l‟accomplissement des objectifs poursuivis par les autorités de régulation qu‟un modèle pourra prendre forme. Pour mener à bien leurs missions, les autorités de régulation se doivent alors de remplir certaines caractéristiques. Les premières sont d‟ordre technique. Elles sont connues et s‟appuient notamment sur des caractères liés au « savoir-faire » de l‟autorité : l‟activité de régulation doit être effective, l‟autorité doit faire preuve de célérité, en s‟appuyant sur son expertise, et en disposant de tous les moyens nécessaires à l‟exercice de ses missions. D‟autres caractéristiques sont d‟ordre qualitatif. L‟autorité de régulation doit notamment être crédible, impartiale, les acteurs régulés doivent avoir confiance en elle, elle doit être acceptée, et son action doit être comprise par le citoyen.
139 F. ROUVILLOIS, « L‟efficacité des normes. Réflexions sur l‟émergence d‟un nouvel impératif juridique », Working Paper, Fondation pour l‟innovation politique, novembre 2006. Disponible sur : www.fondapol.org.
140 A.-L. SIBONY, « Du bon usage des notions d'efficacité et d'efficience en droit », in M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET (dir.), L‟efficacité de la norme juridique – Nouveau vecteur de légitimité?, Bruylant, 2012, p. 61.
141 P. DAUTRY, « Etudes d‟impact et procédures d‟évaluation : approche de droit comparé et actualité. L‟efficacité de la norme juridique bénéficiera-t-elle d‟un regain d‟AIR ? », in M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET (dir.), L‟efficacité de la norme juridique – Nouveau vecteur de légitimité?, op. cit., p. 161. Plus récemment, l‟Université Paris Descartes a organisé un colloque le 16 mai 2014 sur la thématique de L‟évaluation en droit public.
142 L. HEUSCHLING, « Effectivité, efficacité, efficience et qualité », in M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET (dir.), L‟efficacité de la norme juridique – Nouveau vecteur de légitimité?, op. cit, p. 50.
143 M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET, « Préface », in M. FATIN-ROUGE STEFANINI, L. GAY, A. VIDAL-NAQUET (dir.), L‟efficacité de la norme juridique – Nouveau vecteur de légitimité ?, op. cit., p. 23.
39
L‟ambition de la présente recherche, la construction d‟un modèle d‟autorité de régulation, justifie l‟intérêt de l‟étude. Le champ de celle-ci permet de mieux cerner sur quoi porte cet objectif et comment l‟encadrer afin de le remplir au mieux.
III. Le champ et la méthode de la recherche : une étude comparée des secteurs des
finances et des services publics en réseaux dans l’Union européenne
Une fois l‟objectif de la recherche établi, il importe de préciser les secteurs sur lesquels porte l‟étude (A), et quelle méthode nous utilisons (B).